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Entwurf einer Verfassungsbeschwerde, die gegen jede, auch erstinstanzliche Hauptsachenentscheidung zulässig sein dürfte, die sich auf die Grundsatzentscheidung des Bundessozialgerichts (Zeitfenster-Urteil) vom 08.11.2000 stützt:

Redaktionsschluss Ende Februar 2001

Anwendung der Übergangsvorschrift des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V in der Fassung des Gesetzes vom 16. 6. 1998 (BGBl. I S. 1311/1317) durch das LSG Berlin unter Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.

Unter Bezugnahme auf die (ggf.) beigefügte Vollmacht erhebe ich (namens der Beschwerdeführerin) Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag,

Die am ... geborene Beschwerdeführerin ist seit 19XX Diplom-Psychologin. Sie erhielt ihre Ausbildung in tiefenpsychologisch fundierter Psychotherapie zunächst studienbegleitend und sodann berufsbezogen an dem von Prof. Dr. X gegründeten und geleiteten Institut. Dieses Institut, an dem sie auch supervidiert wurde, ist inzwischen vom Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin als Ausbildungsstätte im Sinne der Neuregelungen des PsychThG anerkannt.

Die Beschwerdeführerin begann ihre selbständige Berufstätigkeit in eigener psychotherapeutischer Praxis unter ihrer o. g. Anschrift im Laufe des Jahres 1993.

Mit dem Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten, des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 16.06.1998 (BGBl. I S. 1311) wurden die genannten Berufe in berufs- und sozialrechtlicher Hinsicht erstmals gesetzlich geregelt. Für die bisher psychotherapeutisch Tätigen enthält das Gesetz Übergangsvorschriften, die ihnen unter bestimmten Voraussetzungen neben der Approbation auch die sozialrechtliche Zulassung ermöglichen sollten, und zwar bedarfsunabhängig.

Nach Inkrafttreten des Gesetzes erteilte das Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin der Beschwerdeführerin auf ihren Antrag mit Wirkung vom 04.01.1999 die Approbation als Psychologische Psychotherapeutin. Die Beschwerdeführerin hatte dazu die Erfüllung der Voraussetzungen der Übergangsvorschriften des § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 bis 4 PsychThG (BGBl. I 1998 S. 1311/1315) nachgewiesen.

Soweit nach Nr. 4 alternativ zu anderen Möglichkeiten erforderlich war, daß der Antragsteller "am 24. Juni 1997 für die Krankenkasse tätig" war, hat die Approbationsbehörde den Nachweis als ausreichend angesehen, daß die Beschwerdeführerin bis dahin überhaupt für die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) tätig war. Ein Mindestumfang dieser Vortätigkeit ist für die Approbation bundesweit nicht verlangt worden. Die Beschwerdeführerin war insoweit seit 1995 im Kostenerstattungsverfahren nach § 13 Abs. 3 SGB V tätig mit insgesamt 146 Behandlungsstunden bis zum 24.06.1997.

Weiter hat die Beschwerdeführerin am XX. 12. 1998 beim Zulassungsausschuß für Ärzte und Psychotherapeuten, Zulassungsbezirk Berlin, den Antrag auf Zulassung, hilfsweise Ermächtigung nach den sozialrechtlichen Übergangsvorschriften des § 95 Abs. 10/11 SGB V gestellt. Sie hat dazu die Approbationsurkunde eingereicht (§ 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 SGB V), ferner zum Fachkundenachweis (§ 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V) und zu § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 SGB V (sog. Zeitfenster) alle der Approbationsbehörde für die Approbation vorgelegten Nachweise über Ausbildung und Vortätigkeiten.

In allen Nachweisen wird zugleich bescheinigt, daß sie die jeweiligen Approbationsvoraussetzungen in einem inzwischen durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen anerkannten Behandlungsverfahren (sog. Richtlinienverfahren) erbracht hat, nämlich entsprechend ihrer Ausbildung in tiefenpsychologisch fundierter Psychotherapie.

Der Zulassungsausschuss hat den Zulassungsantrag durch Beschluss vom XX.07. 1999 (Anlage 2) ohne Prüfung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen und ohne vorherigen Hinweis mit der in tatsächlicher und rechtlicher (vgl. dazu § 38 Ärzte-ZV) Hinsicht unzutreffenden Begründung zurückgewiesen, die Beschwerdeführerin habe das polizeiliche Führungszeugnis nicht vorgelegt. Das Führungszeugnis hatte sich inzwischen eingefunden.

Sodann hat das SG Berlin mit dem als Anlage 3 beigefügten Beschluss vom XX.07.1999 (...) den dort gestellten Antrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen, sie im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen.

Auf die dagegen eingelegte Beschwerde hat das LSG Berlin mit dem als Anlage 4 beigefügten Beschluss vom 22. 9. 1999 ( ... ) den Beschluss des SG Berlin geändert und den Berufungsausschuss für Ärzte im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die Beschwerdeführerin zur vertragsärztlichen Versorgung als Psychologische Psychotherapeutin zu ermächtigen.

Dabei hat das LSG Berlin die Anforderungen des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 SGB V (Zeitfenster) als erfüllt angesehen, obwohl die Beschwerdeführerin nur 146 Behandlungsstunden für die GKV im Zeitfenster nachgewiesen hatte. Der ebenfalls am 22.09.1999 in einer Parallelsache betreffend eine Delegationspsychologin mit 152 Stunden im Zeitfenster ergangene weitere Beschluss des LSG Berlin ist in NZS 2000, 207 veröffentlicht.

In der Sache der Beschwerdeführerin hat das LSG Berlin die weitergehende Beschwerde wegen nach seiner Auffassung bestehender Bedenken gegen die volle Erfüllung des Fachkundenachweises (§ 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V) zurückgewiesen. Wir halten diese Bedenken für unbegründet, worauf es aber hier nicht ankommt.

Der Berufungsausschuss für Ärzte ist der einstweiligen Anordnung durch Beschluss vom XX.10.1999 nachgekommen. Die KV Berlin hat der Beschwerdeführerin daraufhin durch Bescheid vom XX.11.1999 ebenfalls vorläufig die Abrechnungsgenehmigung erteilt.

Auf dieser Grundlage führt die Beschwerdeführerin in ihrer Praxis seitdem psychotherapeutische Behandlungen bei Versicherten der GKV wie eine Vertragsbehandlerin durch und rechnet diese mit der KV Berlin ab. Sie hat ihre Praxis inzwischen völlig auf die Behandlung von Versicherten der GKV ausgerichtet.

Sodann hat der Berufungsausschuss für Ärzte den Widerspruch der Beschwerdeführerin gegen den Beschluß des Zulassungsausschusses vom XX.07.1999 durch den als Anlage 5 beigefügten Beschluß vom XX.08. 2000, der Beschwerdeführerin zugegangen am XX.11.2000, zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, sie erfülle mit 146 Behandlungsstunden für die GKV im Zeitfenster die Voraussetzungen des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V nicht. Das LSG Berlin habe seine in den Beschlüssen vom 22.09.1999 dazu vertretene Auffassung inzwischen in ständiger Rechtsprechung aufgegeben.

Dazu werden im Beschluß des Berufungsausschusses umfangreiche Obersätze zum Begriff der Teilnahme und zahlreiche in Eilverfahren ergangene einschlägige Entscheidungen des LSG Berlin angeführt, beginnend mit dem Beschluß vom 07.03.2000 - L 7 B 18/00 KA ER -. Die Fachkunde ist vom Berufungsausschuß nicht geprüft worden.

Gegen diesen Beschluß hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig beim SG Berlin Klage erhoben (Az ... ). Termin ist noch nicht anberaumt.

Das Bundessozialgericht (BSG) hat am 08.11.2000 mehrere Sprungrevisionen betreffend die Auslegung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V (Zeitfenster) verhandelt und entschieden, u. a. zum Aktenzeichen B KA 52/00 R. Wegen der inzwischen vorliegenden schriftlichen Begründung dieses Urteils nehme ich auf den hier als Anlage 6 beigefügten Ausdruck Bezug. Auf diesen Ausdruck beziehen sich die hier später angeführten Seitenzahlen dieses Urteils des BSG.

Das LSG Berlin (oder das SG Berlin) hat die zugunsten der Beschwerdeführerin erlassene einstweilige Anordnung vom 22. 9. 1999 durch Beschluß vom ... unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des BSG vom 08.11.2000 aufgehoben. Die Beschwerdeführerin kann daher nicht mehr mit der KV Berlin abrechnen und keine Versicherten der GKV mehr behandeln. Das früher in größerem Umfang angewendete Kostenerstattungsverfahren (§ 13 Abs. 3 SGB V) wird nämlich seit der Neuregelung der psychotherapeutischen Versorgung praktisch nicht mehr angewendet.

Die Verfassungsbeschwerde ist nach § 90 Abs. 1 BVerfGG mit der Behauptung zulässig, die (unterstellt ergangene) Entscheidung des LSG Berlin vom ... ( Anlage 1 ) verletze das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 12 GG (vgl. dazu unten 2.).

Der Rechtsweg ist erschöpft im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Gegen die im Verfahren der einstweiligen Anordnung ergangene Entscheidung des LSG Berlin ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr zulässig. Zwar reicht eine Erschöpfung des Rechtsweges im Eilverfahren dann nicht aus, wenn das Hauptsacheverfahren noch hinreichende Möglichkeiten bietet, der Grundrechtsverletzung abzuhelfen (vgl. BVerfG NJW 2000, 1779 und 3416). Diese Möglichkeit ist hier jedoch nicht realistisch.

Denn schon das LSG Berlin vertritt abweichend von seinen Entscheidungen vom 22.09.1999 betreffend die Beschwerdeführerin und in NZS 2000, 207, inzwischen in ständiger Rechtsprechung (vgl. die Hinweise im Beschluß des Berufungsausschusses vom XX.08.2000, Anlage 5 , der Beschluß des LSG Berlin vom 09.05.2000 ist veröffentlicht in NZS 2000, 575), bestätigt, im hier angefochtenen Beschluß vom .., eine der Beschwerdeführerin nachteilige Auffassung mit einer auf das Hauptverfahren übertragbaren Bestimmtheit. Im Hinblick auf die Grundsatzentscheidungen des BSG vom 08.11.2000 zu den Voraussetzungen des Zeitfensters ( Anlage 6 ), die noch erheblich strengere Anforderungen u. a. an den Umfang der Teilnahme stellen dürften als das LSG Berlin, ist zweifelsfrei mit einem für die Beschwerdeführerin negativen Ausgang des Hauptsacheverfahrens schon wegen Nichterfüllung des Zeitfensters zu rechnen. Die vorherige abschließende Durchführung des Hauptsacheverfahrens unter dem Gesichtspunkt des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erscheint daher nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift als überflüssig.

Nach Erlaß der kürzlich auf Sprungrevisionen ergangenen Grundsatzentscheidungen des BSG vom 08.11.2000 ist es der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, zusätzlich zum Eilverfahren auch noch den Rechtsweg im Hauptsacheverfahren mit ungewisser Dauer, aber zu erwartendem klaren Ausgang zu erschöpfen (vgl. BVerfGE 9, 3/7 f.; 18, 224/231; 27, 253/269; 78, 155/160 f.; 80, 40/45; ferner z.B. Kley/Rühmann in Umbach/Clemens, BVerfGG, § 90 Rdn. 84, 89, 91; Lechner/Zuck, BVerfGG, 4. Aufl., § 90 Rdn. 130 f., 142; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, § 90 Rdn. 203; je m.w.N.).

Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Verfassungsbeschwerde die Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch das LSG Berlin.

Die Entscheidung über die übergangsrechtliche Zulassung/Ermächtigung zur vertragsärztlichen Versorgung betrifft die Berufsausübung der Beschwerdeführerin. Sie macht geltend, daß die Vorschrift des § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 SGB V nicht hinreichend deutlich erkennen läßt, die darin vorausgesetzte Teilnahme müsse einen wie immer gearteten Mindestumfang gehabt haben. Die vom BSG und vom LSG Berlin vertretene Auffassung läßt sich mangels hinreichend deutlicher gesetzlicher Vorgaben nicht in der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich gebotenen Weise auf eine die Berufsausübung beschränkende Entscheidung des Gesetzgebers zurückführen.

Im Ergebnis wird daher die Berufsausübung der Beschwerdeführerin und bundesweit mehrerer tausend Antragsteller unter Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt, sondern durch die Zulassungsgremien und letztlich das BSG, soweit diese eine beschränkende Auffassung vertreten. Die Beschwerdeführerin beruft sich dazu auf die vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung vertretene sog. Wesentlichkeitstheorie, vgl. dazu im einzelnen unten c).

Wegen der mitentscheidenden Auswirkungen für die Grundrechtsausübung sind die formellen Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht nur bei der Rechtssetzung, sondern bei Zweifeln über die Reichweite einer die Berufsausübung einschränkend regelnden Gesetzesvorschrift auch bei der Rechtsanwendung strikt zu beachten. Dabei geht es nicht lediglich um Formalien. Vielmehr berührt die Frage, welche Reichweite die Verwaltung und die Fachgerichte der gesetzlichen Regelung unter Beachtung des Gesetzesvorbehalts und der Wesentlichkeitstheorie beimessen dürfen, die Grundrechtsausübung in ihrem materiellen Gehalt.

Die Betroffenen müssen Grundrechtsbeschränkungen nur auf der Grundlage eindeutig erkennbarer Entscheidungen des Gesetzgebers hinnehmen. Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt wird nicht nur das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 12 Abs. 1 GG, sondern auch dasjenige aus Art. 14 GG verletzt. Denn der Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG hat zugleich zur Folge, daß die Möglichkeit der Erzielung von Einkünften aus eingerichteter selbständiger Praxis ohne gesetzliche Grundlage erheblich eingeschränkt wird.

Von der Erhebung in Betracht kommender weiterer verfassungsrechtlicher Rügen sehen wir mit Rücksicht auf die in NJW 2000 = NZS 2000, 395 veröffentlichte Entscheidung des BVerfG vom 30.05.2000 ab.

Jener Entscheidung können wir jedoch nicht entnehmen, wie das BVerfG die Vorschrift des § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 SGB V und die dazu vertretene Ansicht des LSG Berlin im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und die Wesentlichkeitstheorie beurteilt. Die angeführte Entscheidung enthält dazu keine Ausführungen. Das BVerfG hat darin Zulässigkeitsbedenken vorangestellt. Soweit es dennoch Grundrechtsfragen behandelt hat, ist uns nicht bekannt, welche Verfassungsverstöße die dortige Beschwerdeführerin gerügt hatte.

Aus den nachfolgenden Erwägungen besteht für die Beschwerdeführerin deshalb Anlaß, die Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zu rügen und das BVerfG jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt, auch im Hinblick auf die inzwischen ergangenen Entscheidungen des BSG vom 08.11.2000 und dessen mehr als fragwürdige Urteilsbegründung, erneut mit der Übergangsvorschrift des § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 SGB V zu befassen.

In diesem Zusammenhang ist ferner hervorzuheben, daß die Bedeutung der Reichweite des Zeitfensters über den Einzelfall der Beschwerdeführerin weit hinaus geht. Es sollen bundesweit rund 6.000 approbierte Psychologische Psychotherapeuten betroffen sein (vgl. die Erfolgsmeldung KV-Blatt Berlin 01/01 Seite 8, Anlage 7), jedenfalls eine sehr große Anzahl. Nach Mitteilung von Berufsverbänden sind etwa 80 % aller Ablehnungen in Zulassungsverfahren nach § 95 Abs. 10/11 SGB V mit Nichterfüllung des Zeitfensters begründet worden.

Wir gehen im Anschluß an die Rechtsprechung des BVerfG zur Kassenzulassung von Ärzten (vgl. BVerfGE 11, 30/40 f.) davon aus, daß die Übergangsvorschrift des § 95 Abs. 10/11 SGB V die Berufsausübung der übergangsrechtlich approbierten Psychologischen Psychotherapeuten regelt. Daher ist Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten.

Nach der vom Bundesverfassungsgericht zum allgemeinen Gesetzesvorbehalt und speziell zu Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG in ständiger Rechtsprechung vertretenen Wesentlichkeitstheorie muß der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen (vgl. zunächst BVerfGE 49, 89/126 f. m.w.N.; Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdn. 306 ff.). Er darf die im Regelungsbereich wesentlichen Entscheidungen also nicht dem Handeln der Verwaltung überlassen (BVerfG, a.a.O. S. 127) oder der Rechtsanwendung durch die Fachgerichte und dem Richterrecht (vgl. dazu Scholz, a.a.O. Rdn. 316 m.w.N.).

Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Regelung die Merkmale eines Grundrechts-"Eingriffs" erfüllt (BVerfGE 49, 89/126; 40, 237/249), sondern nur darauf, ob sie für die Grundrechtsausübung wesentlich ist (Scholz, a.a.O. Rdn. 307). Auch die Gewährung oder Nichtgewährung von Leistungen oder Chancen unterfällt dem Gesetzesvorbehalt mit allen seinen Ausprägungen (BVerfGE 40, 237/249). Maßstab für die Wesentlichkeit ist die auf Grundrechte bezogene Intensität der getroffenen Regelung (vgl. BVerfGE 49, 89/127; Scholz, a.a.O. Rdn. 307).

Das gilt auch im Zusammenhang mit den Voraussetzungen der Kassenzulassung für Psychologische Psychotherapeuten. Auch wenn durch die Neuregelung der psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der GKV Rechtspositionen der bisherigen nichtärztlichen Behandler nicht verschlechtert, sondern verbessert werden (vgl. BVerfG NJW 2000, 3416/3417), kommt es darauf für die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht entscheidend an. Denn diejenigen Antragsteller, denen die Kassenzulassung nur unter Berufung auf Nichterfüllung des Zeitfensters versagt wird, bringen die nach der maßgebenden Vorstellung des Gesetzgebers erforderlichen fachlichen Voraussetzungen für die Behandlung von Kassenpatienten (vgl. § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V) mit. Entsprechendes gilt bei Erfüllung der Ermächtigungsvoraussetzungen des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V.

Das Zeitfenster (§ 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V) hat mit diesen fachlichen Voraussetzungen nichts zu tun. Wird solchen Antragstellern durch die vom BSG und LSG Berlin vertretene zulassungsfeindliche Auslegung die Eingliederung in das System der GKV verwehrt, so handelt es sich um die Nichtgewährung einer Chance und damit eine beschränkende Regelung der Berufsausübung, die dem Gesetzesvorbehalt in der Ausprägung der Wesentlichkeitstheorie unterliegt.

Auch der spezielle Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfordert zwar keine ausdrückliche oder im Wortsinne bestimmte normative Regelung für Berufsbeschränkungen. Jedoch fällt die folgenschwere Interessen- und Güterabwägung in den Verantwortungsbereich des Gesetzgebers, der die Reichweite der beschränkenden Regelung hinreichend selbst zum Ausdruck bringen muß (BVerfGE 54, 224/234 f.; 63, 226/288 f.; vgl. auch BVerfGE 98, 49/60 ff.; Scholz, a.a.O.), und zwar deutlich (BVerfGE 73, 280/294; 82, 209/224).

Zu den wesentlichen, vom Gesetzgeber selbst klar zu treffenden Entscheidungen gehörten hier im Bereich der Übergangsvorschriften des Gesetzes vom 16.06. 1998 einschließlich des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V hinreichend bestimmte Vorgaben betreffend geforderte Vortätigkeiten der Antragsteller, wo ein Mindestumfang für erforderlich gehalten wird. Insoweit waren klare gesetzliche Festlegungen erforderlich, weil es sich um einschneidende übergangsrechtliche Berufsausübungsregelungen handelt, von deren beschränkender Reichweite die weitere berufliche Existenz der Betroffenen abhängt.

Insoweit durfte der Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen der Rechtsanwendung keine vermeidbaren Spielräume lassen, insbesondere nicht, weil er einen etwa gewollten Mindestumfang der Vortätigkeit auch im Zeitfenster mit einfachen sprachlichen Mitteln hätte ausdrücken können. Es hätte deshalb auch gar kein vernünftiger Grund bestanden, insoweit eine Festlegung nicht im Gesetz selbst zu treffen, sondern sie entgegen dem Vorbehalt des Gesetzes unkontrolliert der Rechtsanwendung zu überlassen.

Für die vom BSG unterstellte Ausgestaltung des Zeitfensters als "flexible" Härtefallregelung enthält das Gesetz keine, geschweige denn eindeutige Vorgaben.

Die Anforderungen an die deutliche Erkennbarkeit einer die Berufsausübung beschränkenden, vom Rechtsanwender in Anspruch genommenen Reichweite der Regelung steigen mit der Intensität ihrer Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung (BVerfGE 83, 130/145; 87, 287/316 f.; vgl. auch 101, 312/322 f.). Hier ist die existentielle Bedeutung der Kassenzulassung für die Berufsausübung in freier Praxis zu berücksichtigen, so daß keine geringen Anforderungen an die Erkennbarkeit der Reichweite der die Berufsausübung regelnden und beschränkenden Vorschrift des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V zu stellen sind.

Diese Anforderungen sind im Hinblick auf die vom LSG Berlin und BSG vertretene Auslegung nicht erfüllt.

Insbesondere in dieser Auslegung beschränkt die Vorschrift die Berufsausübung der frei praktizierenden Psychotherapeuten in einem Maße, daß dies einer Beschränkung der Berufswahl zumindest sehr nahe kommt. Denn etwa 80 bis 90 % der Bevölkerung sind gesetzlich krankenversichert. Der frei praktizierende Psychologische Psychotherapeut kann daher ebenso wie der Arzt in vergleichbarer Situation (vgl. BVerfGE 11, 30/44 f.; 12, 144/147 ff.) seinen Beruf wirtschaftlich gesehen ohne Kassenzulassung nicht sinnvoll ausüben.

Bei den Psychologischen Psychotherapeuten kommt noch hinzu, daß verbleibende Möglichkeiten der selbständigen Berufsausübung ohne Kassenzulassung ebenfalls kaum wahrgenommen werden können. Denn auch in Betracht kommende andere Kostenträger (insbesondere private Krankenkassen und Beihilfestellen) machen ihre Einstandspflicht bekanntlich weitgehend von einer Behandlung durch Psychotherapeuten mit Kassenzulassung abhängig. Das Kostenerstattungsverfahren (§ 13 Abs. 3 SGB V) ist jedenfalls faktisch tot.

Da das Zeitfenster nichts mit der in § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V und in § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V geregelten Fachkunde der Antragsteller zu tun hat und seine Voraussetzung nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr erfüllt werden konnte, bewirkt die Regelung im Ergebnis eine Kontingentierung der Kassenzulassung und kommt der Beschränkung der Berufswahl nach Art einer objektiven Zulassungssperre gleich.

In solchen Fällen müssen zumindest die grundlegenden Kriterien für die Auswahl unter den die sonstigen Zugangsvoraussetzungen erfüllenden Bewerbern in Gesetz selbst enthalten sein (vgl. BVerfGE 73, 280/295).

Nicht nur wegen der berufsexistenziellen Bedeutung, sondern zusätzlich aus weiteren Gründen sind an die deutliche Erkennbarkeit einer berufsbeschränkenden Reichweite des Zeitfensters strenge Anforderungen zu stellen:

Der Gesetzgeber hatte gerade im Rahmen der Regelung der übergangsrechtlichen Kassenzulassung der Psychologischen Psychotherapeuten mit weitem Gestaltungsspielraum überaus gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen und schwierige Güterabwägungen vorzunehmen. Nicht zuletzt deshalb haben die Bemühungen des Gesetzgebers, die psychologischen Psychotherapeuten berufsrechtlich und sozialrechtlich zu integrieren, bis zur Verabschiedung des Gesetzes vom 16.06.1998 über 20 Jahre gedauert. Es liegt auf der Hand, daß sich die an einer Beschränkung der Zahl der zugelassenen Behandler interessierten Gruppen im Gesetzgebungsverfahren insbesondere für stark einschränkende Voraussetzungen einer übergangsrechtlichen Kassenzulassung der Psychologischen Psychotherapeuten eingesetzt haben.

Auch nach Inkrafttreten des Gesetzes sind die Regelungen besonders anfällig für Einflußnahmen starker Interessengruppen geblieben, denen die Übergangsvorschriften zu großzügig ausgefallen sind. So haben nicht nur die sog. Richtlinienverbände, die u. a. die ärztlichen Psychotherapeuten vertreten, sondern insbesondere die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) alsbald nach Inkrafttreten des Gesetzes Auffassungen zur Auslegung und Anwendung der Übergangsvorschriften verbreitet, die erkennbar auf eine möglichst geringe Zahl kassenzugelassener Psychologischer Psychotherapeuten abzielten.

Der praktisch bedeutsamste Ansatz war insoweit das Zeitfenster des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V. Dazu hat die KBV mit dem hier als Anlage 8 beigefügten Rundschreiben ihrer Rechtsabteilung an die regionalen KVen vom 18.08.1998 neben vielen anderen für die Übergangsrechtler nachteiligen Interpretationen die aus Seite 4 des Rundschreibens ersichtlichen Vorgaben für das Zeitfenster gemacht (vgl. auch Schirmer, Justitiar der KBV und der BÄK, MedR 1998, 435/442 unter Hinweis auf das Rundschreiben).

Ferner wurde behauptet, die Zahl der nach Übergangsrecht bedarfsunabhängig zuzulassenden Psychotherapeuten würde bei weitem zu hoch werden. Bei großzügiger Handhabung der Übergangsvorschriften wäre ein Überangebot an Behandlern zu befürchten und eine daraus folgende Honorarmisere. Diese Behauptung hat sich inzwischen als haltlos erwiesen (vgl. den als Anlage 9 beigefügten Hinweis auf die Ärzte-Zeitung vom 23.08.2000 betreffend das Ergebnis von Untersuchungen des Zentralinstituts für die Kassenärztliche Versorgung, wonach der Versorgungsgrad bundesweit nur 46 % ausmacht).

Die bei den KVen eingerichteten Zulassungsgremien sollen zwar richterliche Funktion haben, also unabhängig entscheiden. Sie waren aber mit Interessenvertretern zu besetzen, die mit großer Mehrheit der Linie der KBV und der regionalen KVen folgten, der sich außer den Vertretern der Ärzte auch die Vertreter der Krankenkassen und der Richtlinien-Psychologen angeschlossen haben.

Die Zulassungsgremien haben daher die Vorgabe der KBV bundesweit im wesentlichen wie ein Gesetz übernommen oder jedenfalls die Erbringung von mindestens 250 einschlägigen Behandlungsstunden im gesamten Zeitfenster verlangt, so auch in Berlin. Da sich die in den Zulassungsgremien meist nur mit einem Mitglied vertretenen Minderheiten von vornherein nicht durchsetzen konnten, sind nach den Feststellungen von Berufsverbänden (z. B. Berufsverband Deutscher Psychologen - BDP-; Deutscher Psychotherapeutenverband - DPTV -) bundesweit etwa 80 % der Ablehnungen mit Nichterfüllung des Zeitfensters begründet worden.

Bei der Regelung der übergangsrechtlichen Zulassung, hier speziell der Reichweite des Zeitfensters, handelt es sich somit um einen sehr sensiblen Bereich, in dem innerhalb des verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers unterschiedliche Lösungsmöglichkeiten in Betracht kamen. Auch von daher oblag es verstärkt dem Gesetzgeber, das Ergebnis seiner rechts-, berufs- und sozialpolitischen Abwägungen im Gesetz selbst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Ist dies nicht eindeutig genug in bestimmter Richtung geschehen, so haben sich die Verwaltung (Zulassungsgremien) und die Fachgerichte bei der Inanspruchnahme von Auslegungsspielräumen jedenfalls zurückzuhalten, soweit die Regelung von erheblicher Tragweite für die Ausübung von Grundrechten ist. Ein solcher Fall ist hier gegeben.

Dabei handelt es sich um ein grundlegendes Problem der Gewaltenteilung, nämlich der Abgrenzung der Aufgaben der Gesetzgebung und der Rechtsprechung. Denn auch in die Entscheidungsfindung der Gerichte können unzulässig Elemente der Rechtssetzung einfließen, wenn Tatbestände anscheinend offen formuliert sind oder vermeintlich bestehende Auslegungsspielräume in Anspruch genommen werden. Wir geben uns insoweit keinen Illusionen hin, insbesondere nicht nach Bekanntwerden der Entscheidungen des BSG vom 08.11.2000 und ihrer schriftlichen Begründung.

In solchen Fällen sind auch die Fachgerichte dafür anfällig, derjenigen Auffassung den Vorzug geben, die ihren eigenen rechts- und berufspolitischen sowie sonstigen Vorstellungen am ehesten entspricht. Gleiches gilt für meist unbegründete Vorurteile gegenüber grundlegenden Neuerungen, hier gegenüber den nach Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 13/8035 Seite 2) in das System der GKV grundsätzlich einzugliedernden nichtärztlichen Behandler.

Wir halten es in diesem Zusammenhang nicht für zufällig, daß sich das BSG im wesentlichen der von der KBV im Rundschreiben vom 18.08.1998 vertretenen, extrem zulassungsfeindlichen Auffassung angeschlossen hat. Der KBV geht es offensichtlich darum, die ärztlichen Psychotherapeuten gegen die Konkurrenz der nunmehr als gleichberechtigt einzugliedernden nichtärztlichen Behandler zu schützen, obwohl deren fachliche Qualifikation nach dem Willen des Gesetzgebers die Einbeziehung rechtfertigt.

Vorbehalte gegen die neuen Behandler sind unbegründet. Es wird leicht übersehen, daß nach den Feststellungen des Gesetzgebers in der Vergangenheit positive Erfahrungen mit den Tätigkeiten von psychologischen Psychotherapeuten gemacht worden sind und sich diese bei der psychotherapeutischen Versorgung bewährt haben (BT-Drs. 13/8035 Seite 13). Das gilt nicht nur für die Delegationpsychologen, sondern auch für die im Kostenerstattungsverfahren nach § 13 Abs. 3 SGB V tätig gewesenen nichtärztlichen Psychotherapeuten. Diese haben nach Angaben von Berufsverbänden die notwendige Versorgung von GKV-Patienten zu rund 50 % mitgetragen. Das war gerade der Anlaß für die vom Gesetzgeber beabsichtigte grundsätzliche Eingliederung auch dieser Behandler in das System der GKV.

Das Zeitfenster wird aus unserer Sicht dazu mißbraucht, dem ohne eindeutige Vorgaben des Gesetzgebers entgegen zu wirken.

Wegen der besonderen Sensibilität der Materie müssen im Rahmen der Anwendung der Wesentlichkeitstheorie somit strenge Anforderungen an die hinreichend deutliche Erkennbarkeit gesetzlicher Vorgaben für eine berufsbeschränkende Reichweite der Zeitfenstervorschrift gestellt werden. Diese Anforderungen müßten nachgewiesen erfüllt sein, soweit behauptet wird, es sei damit mehr als eine bloße Stichtagsregelung mit Eckdaten gemeint, mit der eine Niederlassungsschwemme übergangsrechtlich approbierter Psychologischer Psychotherapeuten mit dem Ziel der gleichzeitigen Kassenzulassung verhindert werden sollte.

Es ist nämlich ein grundlegender Unterschied, ob sich eine Berufsausübungsregelung in ihrer beschränkenden Reichweite auf eine Meinungsbildung und Entscheidung auf parlamentarischer Ebene zurückführen läßt, die im Gesetz einen deutlichen Ausdruck findet, oder auf eine Entscheidung einzelner Richter.

Übergriffe der Verwaltung und Rechtsprechung in den der Gesetzgebung vorbehaltenen Bereich sollen mit dem Gesetzesvorbehalt in der Ausprägung der vom BVerfG vertretenen Wesentlichkeitstheorie nach unserem Verständnis gerade verhindert werden.

Fehlt es für eine die Grundrechtsausübung einschränkende Auslegung an hinreichend deutlichen Vorgaben im Gesetz, so nehmen die Fachgerichte im Ergebnis eine allein dem Gesetzgeber vorbehaltene Funktion wahr, wenn sie diese Auslegung dennoch vertreten. Das ist verfassungswidrig.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Das BSG und das LSG Berlin schaffen neue Zulassungsvoraussetzungen und setzen damit im Ergebnis Bundesrecht.

Soweit es um die Frage geht, ob die vom BSG und vom LSG Berlin vertretenen oder ähnliche Auffassungen mit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar sind, ist die Grenze zur einfachgesetzlichen Auslegung allerdings fließend. Die Gesetzesauslegung seitens der Fachgerichte kann zwar grundsätzlich nicht zur Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht gestellt werden (BVerfG NJW 2000, 3416). Eine solche Überprüfung ist auch nicht Gegenstand dieser Verfassungsbeschwerde. Auch wir gehen davon aus, daß es grundsätzlich zulässig sein muß, bei gesetzlichen Berufsausübungsregelungen unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden (vgl. z.B. BVerfGE 80, 257/265 ff. und 269/279; 82, 209/224).

Diese Befugnis ist jedoch entsprechend dem Sinn und Zweck des Gesetzesvorbehalts zu begrenzen. Gleiches gilt für die Befugnis der Fachgerichte, unbestimmte Rechtsbegriffe zu interpretieren. Auch bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sind jedenfalls Bestimmtheitsanforderungen zu stellen, die die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber selbst habe in verfassungsrechtlich gebotener Weise die Reichweite der berufsbeschränkenden Regelung festgelegt und nicht der Rechtsanwender. Denn das BVerfG betont in demselben Zusammenhang, daß die gesetzliche Regelung Umfang und Grenzen der beschränkenden Regelung "deutlich" erkennen lassen muß (BVerfGE 82, 209/224; vgl. auch BVerfGE 49, 89/126; 73, 280/294). Die verwendeten Tatbestandsmerkmale müßten "aussagekräftig genug (sein), um als unbestimmte Rechtsbegriffe gehandhabt und überprüft werden zu können" (BVerfGE 82, 209/225).

Sinnverwandte Begriffe für deutliche Erkennbarkeit sind: klare, eindeutige, unmißverständliche Erkennbarkeit oder leichte Feststellbarkeit (vgl. etwa Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1981, Band 2, Seite 206 Stichwort "deutlich").

Die Rechtssätze des BVerfG zur Wesentlichkeitstheorie würden weitgehend leer- laufen, wenn sich der Gesetzgeber seiner Verantwortung, die etwa beschränkende Reichweite von Berufsausübungsregelungen in ihrem wesentlichen Gehalt selbst zu bestimmen, durch Verwendung sehr offener Tatbestände entziehen könnte. Ähnlich bedenklich wäre es, wenn die Fachgerichte die Möglichkeit hätten, unter Berufung auf die Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs der Vorschrift einen Inhalt beizulegen, der zwar nach einfacher Auslegung möglicherweise in Betracht kommen mag, sich dem Rechtsbegriff aber nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen jedenfalls nicht mit der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich gebotenen Klarheit entnehmen läßt.

Gesetzliche Berufsausübungsregelungen sind unter Beachtung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungskonform auszulegen. Werden unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, so ist bei der Auslegung die Wesentlichkeitstheorie zu berücksichtigen.

Daraus folgt, daß die Fachgerichte unbestimmten Rechtsbegriffen eine berufsbeschränkende Reichweite nur in den Grenzen verfassungskonformer Auslegung beilegen dürfen. Es muß mit einer dem Gesetzesvorbehalt und der Intensität der Einschränkung der Grundrechtsausübung entsprechenden Eindeutigkeit feststehen, daß der Gesetzgeber im Rahmen seines Regelungsspielraums von mehreren Regelungsmöglichkeiten gerade eine die Grundrechtsausübung stärker einschränkende Regelung gewollt hat.

Dies muß von den Fachgerichten in den Entscheidungsgründen mit der verfassungsrechtlich erforderlichen Überzeugungskraft dargelegt werden.

Wir verstehen nach alledem die Rechtsprechung des BVerfG zur Wesentlichkeitstheorie in ihrer praktischen Bedeutung zusammenfassend dahin:

Im Wege verfassungsrechtlicher Prüfung ist wertend festzustellen, ob der verwendete unbestimmte Rechtsbegriff im Sinne deutlicher Erkennbarkeit der Reichweite der beschränkenden Regelung aussagekräftig genug ist, um die von den Fachgerichten vertretene Auslegung entsprechend dem Sinn und Zweck des Gesetzesvorbehalts zu tragen. Die Anforderungen steigen mit der Intensität der Auswirkungen der Regelung auf die Grundrechtsausübung, die hier erheblich ist. Dabei sind gleichermaßen alle anerkannten Auslegungsmethoden einzubeziehen. Die danach gebotene Gesamtwürdigung und nicht lediglich die Berücksichtigung von Teilaspekten muß die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber selbst habe die vom Rechtsanwender angenommene berufseinschränkende Regelung mit der verfassungsrechtlich gebotenen Deutlichkeit (= Eindeutigkeit, Klarheit, Unmißverständlichkeit, leichten Feststellbarkeit) getroffen. Daran fehlt es hier.

Diese Regelung ist nach unserer Ansicht dahin aufzufassen, daß es sich ähnlich wie bei § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG betreffend die übergangsrechtliche Approbation um eine reine Stichtagsregelung handelt. Sie ist lediglich mit einem zweiten Eckdatum (25.06.1994) versehen sowie auf die ambulante Versorgung der Versicherten der GKV als Kostenträger beschränkt worden.

Mit dieser erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügten Vorschrift sollte nach den ungünstigen Erfahrungen mit Art. 33 § 3 Abs. 1 des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) vom 21. 12. 1992 (BGBl. I Seite 2266) betreffend Ärzte im Ergebnis lediglich eine auf die Kassenzulassung ausgerichtete Welle von Praxiseröffnungen durch übergangsrechtlich approbierte Psychologische Psychotherapeuten verhindert werden.

Wer eine weitergehende Beschränkung der Berufsausübung der Übergangsrechtler behauptet, muß überzeugend nachweisen, daß dies deutlichen Vorgaben des Gesetzgebers entspricht.

Der Vorschrift ist aber nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm nicht, erst recht nicht eindeutig zu entnehmen, daß die Teilnahme im Zeitfenster einen wie immer gearteten Mindestumfang oder sonstige zusätzliche Voraussetzungen gehabt haben muß (vgl. ausführlich z. B. Plagemann, unveröffentlichtes Gutachten vom 07.12.1998, hier beigefügt als Anlage 10). Dies haben wir im Zulassungsverfahren und im Eilverfahren vor dem SG Berlin und dem LSG Berlin eingehend begründet.

Da die einfachgesetzliche Auslegung hier nicht zur Nachprüfung gestellt werden kann und soll, müssen wir gegen unsere Überzeugung unterstellen, daß die vom BSG als oberster Fachinstanz vertretene Auslegung nach einfachem Recht überhaupt möglich ist.

§ 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V läßt aber bei verfassungskonformer Auslegung jedenfalls nicht mit der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und den oben dargelegten Besonderheiten erforderlichen Deutlichkeit (Klarheit, Eindeutigkeit, Unmißverständlichkeit, leichten Feststellbarkeit) erkennen, daß nur solche Antragsteller im Sinne der Vorschrift "teilgenommen haben", deren Teilnahme nach Art und Umfang Mindestvoraussetzungen erfüllt hat. Sie enthält insoweit auch keinerlei gesetzliche Vorgaben.

Insbesondere läßt sich der Vorschrift nicht eindeutig entnehmen, daß der Gesetzgeber im Sinne der Auffassung des BSG und des LSG Berlin nur einen Rahmen abstecken und es der Rechtsanwendung überlassen wollte, innerhalb dieses Rahmens in jedem Einzelfall festzulegen, wann die jeweiligen Antragsteller im Hinblick auf Zeitpunkt und Umfang ihrer Teilnahme im Zeitfenster und sonstige Umstände (z. B. Art und Umfang sonstiger Tätigkeiten) im Sinne der Vorschrift teilgenommen haben.

Das wäre im übrigen auch im Hinblick auf eine gleichmäßige Handhabung bedenklich (Art. 3 GG).

Ein derart offener Tatbestand entspräche insbesondere nicht dem sonstigen Regelungssystem der ineinander greifenden Übergangsvorschriften der §§ 12 PsychThG, § 95 Abs. 10/11 und 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 12 PsychThG mit ihren sehr detaillierten und genauen Festlegungen erforderlicher Mindestumfänge von Vortätigkeiten. Der Gesetzgeber wollte damit seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nachkommen, die genaue Festlegung etwa für erforderlich gehaltener Mindestumfänge verlangter Vortätigkeiten wegen der weitreichenden Folgen für die Grundrechtsausübung im Gesetz selbst vorzunehmen und nicht anderen Stellen zu überlassen.

Weder das Gesetz selbst noch die von der Gegenauffassung allein angeführten, ihrerseits nicht eindeutigen Materialien enthalten hinreichend klare Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber an die Teilnahme besondere Anforderungen stellen wollte, etwa nach Art einer bestandsschutzwürdigen Substanz im Sinne der Auffassung des BSG und des LSG Berlin oder sonst eines wie immer zu bestimmenden Mindestumfangs.

In diesem Zusammenhang ist über die schon aus dem Gesetz selbst klar erkennbare Regelungstechnik und Systematik hinaus als wesentlicher Gesichtspunkt bereits an dieser Stelle hervorzuheben:

Der Gesetzgeber war sich der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit detaillierter Festlegungen im Gesetz selbst bewußt. Er wollte seiner Verpflichtung aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG insoweit offensichtlich nachkommen.

Das ergibt sich mit besonderer Deutlichkeit aus Entstehungsgeschichte und amtlicher Begründung zu § 95 Abs. 11 SGB V. Dessen ursprüngliche Entwurfsfassung (BT-Drs. 13/8035 Seite 10) enthielt keine zahlenmäßigen Vorgaben zu den Voraussetzungen der Sockelqualifikation/Nachqualifikation. Vielmehr war ursprünglich vorgesehen, daß das Nähere über Inhalt und Umfang der Nachqualifikation in den Richtlinien nach § 92 Abs. 6a SGB V festgelegt wird. Abweichend davon sind auf Grund der Gesetz gewordenen geänderten Fassung (BT-Drs. 13/9212 Seite 21) die Voraussetzungen der Sockelqualifikation und damit auch der Nachqualifikation im Gesetz selbst zahlenmäßig genau definiert worden "um verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen" (BT-Drs. 13/9212 Seite 40 zu § 95 Abs. 11 SGB V).

Die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung erfordere ein "Mindestmaß" an Kenntnissen und Erfahrungen in einem Behandlungsverfahren; die "festgelegten" Stunden erfüllten dieses "Mindestmaß" (amtliche Begründung a.a.O. Seite 40).

Gleiches folgt aus Entstehungsgeschichte und amtlicher Begründung zu § 95c SGB V. Denn auch dort war in der ursprünglichen Entwurfsfassung vorgesehen, daß das Nähere zu den Anforderungen an den Fachkundenachweis in den Richtlinien nach § 92 Abs. 6a SGB V geregelt wird (BT-Drs. 13/8035 Seite 10 f.). Demgegenüber sind diese Anforderungen nach Maßgabe der Gesetz gewordenen Entwurfsfassung des § 95c Satz 2 SGB V im Gesetz selbst genau definiert worden, "um verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen" (BT-Drs. 13/9212 Seite 41 zu Nummer 11 - § 95c SGB V, vgl. auch Seite 37 linke Spalte Abs. 2).

Die genaue Festlegung des Mindestumfangs von Vortätigkeiten im Richtlinienverfahren im Gesetz selbst ist dann für die Übergangsrechtler im Wege der Verweisung in § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V auf die in § 12 PsychThG bestimmten Mindeststundenzahlen erfolgt.

Das Bestreben des Gesetzgebers, aus verfassungsrechtlichen Gründen für erforderlich gehaltene Mindestumfänge von Vortätigkeiten gegebenenfalls im Gesetz selbst genau zu bestimmen, zieht sich somit wie ein roter Faden durch die Übergangsregelungen und kommt auch in Entstehungsgeschichte und amtlicher Begründung zu § 95 Abs. 11 und § 95c SGB V klar zum Ausdruck.

Dies berücksichtigen das BSG und das LSG Berlin ebensowenig wie viele andere Gesichtspunkte, die dem gewünschten Auslegungsergebnis entgegenstehen.

Das BSG unterstellt dem Gesetzgeber, er habe die Festlegung eines angeblich erforderlichen Mindestumfangs der Teilnahme im Zeitfenster des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 SGB V im Sinne einer "flexiblen" Härtefallregelung den Zulassungsgremien und letztlich den Gerichten überlassen wollen. Das ist nicht nachvollziehbar, weil der Gesetzgeber ausweislich der amtlichen Begründung zu Nr. 1 derselben Vorschrift aus verfassungsrechtlichen Gründen Mindestanforderungen an Vortätigkeiten gerade im Gesetz selbst definieren wollte, um verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Überlassung an andere Stellen Rechnung zu tragen.

Das BSG sieht diesen Widerspruch nicht, weil es auf die entsprechenden Passagen der amtlichen Begründung gar nicht eingeht.

Diese Passagen sprechen in Verbindung mit vielen anderen Gesichtspunkten entschieden gegen die Annahme, das Auslegungsergebnis des BSG entspreche deutlichen Vorgaben des Gesetzgebers.

Gegen die Annahme, die berufsbeschränkende Reichweite des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V im Sinne wie immer gearteter Mindestanforderungen an die Teilnahme sei aus dem Gesetz deutlich erkennbar, spricht zunächst einmal die Wirklichkeit der sehr unterschiedlichen Beurteilung in Rechtsprechung und Schrifttum. Dieser Gesichtspunkt unterstützt zumindest die oben dargelegte verfassungsrechtliche Einschätzung. Dazu nehmen wir auf die als Anlage 11 beigefügten zahlreichen Gerichtsentscheidungen Bezug.

Es handelt sich um die in JURIS zu § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 SGB V gespeicherten Gerichtsentscheidungen (Stand: 16.01.2001) und eine vom BDP zur Verfügung gestellte Zusammenstellung, in der zahlreiche weitere Gerichtsentscheidungen enthalten sind (Stand: 13.04.2000). Sämtliche Entscheidungen werden in den von uns angefertigten Vorblättern I (28 einschlägige Entscheidungen von Sozialgerichten) und II (10 einschlägige Entscheidungen von Landessozialgerichten) nach schlagwortartig zusammengefaßten Obersätzen aufgeführt.

Die danach vertretenen, erheblich voneinander abweichenden Ansichten zur Reichweite der Vorschrift dürften für sich sprechen, soweit es um die oben dargelegte verfassungsrechtliche Beurteilung geht. Dabei fällt auf, daß gegebenenfalls auch ein für erforderlich gehaltener Umfang der Teilnahme ganz unterschiedlich beurteilt und bestimmt oder wiederum nur mit unbestimmten Begriffen umschrieben wird, insbesondere auch von den betreffenden Landessozialgerichten.

Vor allem die vollkommen gegensätzlichen Entscheidungen jeweils des 7. Senats des LSG Berlin vom 22.09.1999 (NZS 2000, 207) und vom 09.05. 2000 (NZS 2000, 575) belegen, daß die spätere Entscheidung nicht für sich in Anspruch nehmen kann, die darin angeführte Reichweite der Vorschrift sei dem Gesetz im Sinne der Wesentlichkeitstheorie hinreichend deutlich zu entnehmen.

Denn anderenfalls wäre es nicht möglich gewesen, daß derselbe Senat zuvor mit überzeugend erscheinender Begründung nach grundsätzlicher und deshalb veröffentlichter Erstbefassung die Auffassung vertreten hat, es sei kein Mindestumfang der Teilnahme erforderlich. Das LSG Berlin hat sich in der späteren Entscheidung auch weder mit seinen früheren Argumenten auseinander gesetzt, noch ist er auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und die Wesentlichkeitstheorie und die damit zu verbindende Frage deutlicher Erkennbarkeit der erforderlichen gesetzlichen Vorgaben eingegangen.

Erheblich unterschiedlich sind auch die Auffassungen im Schrifttum, was in gleicher Weise gegen die deutliche Erkennbarkeit von Mindestanforderungen an die Teilnahme spricht (gegen Mindestanforderungen vor allem ausführlich Plagemann, Gutachten vom 07.12.1998, hier beigefügt als Anlage 10, Tittelbach, SGb 1999, 397 ff. und Gleiniger, NZS 2000, 486; ferner z. B. Pulverich, PsychThG, 3. Aufl., S. 193; Plagemann/ Kies, MedR 1999, 413/415; Sprengell, SGb 1999, 286/288; für - meist unbestimmt umschriebene - Mindestanforderungen z. B. Schirmer, Justitiar der KBV und BÄK, MedR 1998, 435/442; Behnsen, SGb 1998, 565/571; Heddemann, BKK 1998, 354/359; Stock, NJW 1999, 2702/2705).

Schließlich spricht als Rechtstatsache nicht zuletzt auch der Umfang der Entscheidungsgründe des Urteils des BSG vom 08.11.2000 gegen die Annahme, diese Auffassung lasse sich auf deutliche Vorgaben des Gesetzgebers zurückführen.

Wenn das BSG eine derart umfangreiche Begründung braucht, um darzulegen, was nach seiner Ansicht in die schlichten Worte "teilgenommen haben" alles hinein zu interpretieren sei, kann dem nicht eine deutliche, also klar, eindeutig, unmißverständlich erkennbare, leicht feststellbare Entscheidung des Gesetzgebers zu Grunde liegen. Dabei setzt sich das BSG trotz des Umfanges der Entscheidungsgründe noch nicht einmal mit den in Rechtsprechung und Schrifttum zuvor eingehend dargelegten Gegenargumenten auseinander.

g) Verfassungsrechtliche Überprüfung der tragenden Begründungselemente der Auffassungen des BSG und des LSG Berlin im einzelnen

Wir beschränken uns auf die Auswertung der Entscheidungen des BSG vom 08.11.2000 sowie des für die Sache der Beschwerdeführerin zuständigen LSG Berlin in NZS 2000, 575.

Das BVerfG hat es bereits für zweifelhaft gehalten, wenn auch letztlich noch nicht entschieden, ob grundrechtsbeschränkende Rechtsnormen in einer Auslegung, die der Richter lediglich unter Berufung auf Sinn, Zweck und Grundgedanken einzelner Gesetzesbestimmungen gewinnt, dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügen (vgl. BVerfGE 34, 293/301; 54, 224/235). Diese Zweifel müssen zumindest dann durchgreifen, wenn sich der von Fachgerichten angeführte Sinn und Zweck einer Regelung bei der erforderlichen Gesamtwürdigung nicht einmal eindeutig genug feststellen läßt. Das ist hier der Fall.

Jedenfalls ist der Richter nach der Rechtsprechung des BVerfG gehalten, zu prüfen und auch darzulegen, ob, inwieweit und aus welchen Gründen seine Entscheidung in die Freiheit der Berufsausübung eingreift oder sie sonst beschränkt, ferner daß dies den im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Absichten des Gesetzgebers entspricht (BVerfGE 54, 224/235).

Die Entscheidungen des BSG vom 08.11.2000 und des LSG Berlin in NZS 2000, 575, befassen sich mit diesen Fragen entweder gar nicht oder jedenfalls nicht in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise. Die Begründungen bleiben auf der Stufe einfachrechtlicher Auslegung. Gleiches gilt für die in der Anlage 11 abgehefteten Entscheidungen der Landessozialgerichte Bayern, Hessen und Baden-Württemberg, soweit danach eine ins Gewicht fallende Tätigkeit, ein "gewisser" Mindestumfang oder sonst ein unbestimmt umschriebener Mindestumfang der Vortätigkeit im Zeitfenster erforderlich sein soll.

Die Entscheidungen des BSG und des LSG Berlin gehen insbesondere mit keinem Wort auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und die Wesentlichkeitstheorie in der Ausprägung der Rechtsprechung des BVerfG ein, die im übrigen sonst auch vom 6. Senat des BSG in ständiger Rechtsprechung übernommen worden ist (vgl. BSGE 70, 285/292 unter Hinweis auf BVerfGE 49, 89/126; 73, 280/ 295; 82, 209/224; ferner BSGE 81, 143/145 f.). Der 6. Senat des BSG hat selbst hervorgehoben, die (berufsregelnde) gesetzliche Regelung müsse so gefaßt sein, daß sie Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen läßt (BSGE 70, 285/292; vgl. auch BSGE 81, 143/146: "... mit der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG notwendigen Klarheit ..."). Daß sich der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht auf Grundrechts-"Eingriffe" im rechtstechnischen Sinne beschränkt, ist bereits ausgeführt worden.

Hier bestand schon im Hinblick auf die in den zurückliegenden Jahren in Rechtsprechung und Schrifttum sowie von der KBV und den Berufsverbänden zur Reichweite des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V vertretenen, erheblich unterschiedlichen Auffassungen verstärkt Anlaß, auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und die Wesentlichkeitstheorie einzugehen und das gewünschte Auslegungsergebnis daran zu messen. Es besteht Anlaß zu der Annahme, daß das BSG von nachvollziehbaren Ausführungen dazu abgesehen hat, weil es nicht möglich war zu begründen, daß und weshalb sich die vertretene Reichweite der Vorschrift mit der verfassungsrechtlich erforderlichen Deutlichkeit aus dem Gesetz ergibt.

Das BSG behauptet lediglich an zwei Stellen der Begründung seines Urteils (Seiten 16 und 34), es sei etwas deutlich zum Ausdruck gekommen. Beide Hinweise gehen jedoch fehl. Ein Charakter der Vorschrift als Härtefallregelung in dem vom BSG angenommenen Sinne ist entgegen seiner Behauptung nicht "im Normtext" hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen (Seite 16).

Nicht einmal aus der amtlichen Begründung ergibt sich klar, an welche von mehreren in Betracht kommenden Härtegesichtspunkten der Gesetzgeber gedacht hat. Die sog. Sockelqualifikation (§ 95 Abs. 11 SGB V) wird vom BSG nur als Beleg angeführt, daß der Gesetzgeber angeblich gewollte Mindesterfordernisse an die Vortätigkeit im Zeitfenster zahlenmäßig nicht habe festlegen wollen (Seite 34: "Noch deutlicher ...."). Die Prämisse, Mindesterfordernisse seien überhaupt gewollt, soll mit den Ausführungen zur Sockelqualifikation nicht erkennbar belegt werden. Im übrigen sprechen gerade die geringen Anforderungen des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V an den Umfang der erforderlichen Vortätigkeit im Richtlinienverfahren mit aller Deutlichkeit gegen die vom BSG vertretene Auslegung (vgl. dazu unten h) bb).

Die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit der Sockelqualifikation würde nämlich praktisch leerlaufen, wenn entsprechend der Auffassung des BSG im Zeitfenster regelmäßig mehr Stunden, und zwar ebenfalls im Richtlinienverfahren, nachzuweisen wären, als nach § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V für die Sockelqualifikation insgesamt im Richtlinienverfahren erforderlich sind. Auch das spricht gegen die eindeutige Erkennbarkeit des Erfordernisses überhaupt eines wie immer gearteten Mindestumfanges der Vortätigkeit im Zeitfenster.

Dementsprechend ist auch eine Befassung des BSG und des LSG Berlin mit den auf Grund der erheblichen Intensität der Auswirkungen sogar gesteigerten Anforderungen an die deutliche Erkennbarkeit der von den Gerichten in Anspruch genommenen Reichweite der Zeitfenstervorschrift nicht ersichtlich.

Die Gründe der Entscheidungen des BSG und des LSG Berlin belegen auch sonst nicht, daß die angenommene Reichweite des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V auf nach Verfassungsrecht erforderlichen deutlichen gesetzlichen Vorgaben beruht. Das BSG stellt im wesentlichen zunächst auf Bedarfsplanungsgesichtspunkte ab, sieht in der Zeitfenstervorschrift deshalb eine Härtefallregelung mit ganz bestimmter Zielrichtung und geht daran anknüpfend davon aus, die Teilnahme setze den Aufbau einer bestandsschutzwürdigen Praxissubstanz in der Weise voraus, daß im Zeitfenster GKV-Patienten in der Regel bis zum Umfang einer Halbtagstätigkeit (250 Behandlungsstunden im Zeitraum von 6 bis 12 Monaten im Sinne des Rundschreibens der KBV vom 18.08.1998) behandelt worden sind.

Bei diesen Prämissen handelt es sich um Rechtsbehauptungen, die anscheinend den eigenen rechtspolitischen Vorstellungen des BSG entsprechen und für eine schlüssige Begründung des gewünschten Auslegungsergebnisses benötigt werden. Sie werden aufeinander bezogen und wechselseitig zur Begründung jeweils der weiteren Prämisse verwendet, ohne daß im Hinblick auf die einzelnen entscheidungserheblichen Prämissen (Regel-Ausnahme-Verhältnis von bedarfsabhängiger und bedarfsunabhängiger Zulassung; Härtefallregelung bestimmter Zielrichtung; schutzwürdige Praxissubstanz) deutlich erkennbare Regelungsabsichten des Gesetzgebers nachgewiesen werden. Die Prämissen sind teilweise sogar offensichtlich unzutreffend.

Nach dem Inhalt der Begründung der Entscheidung des BSG besteht auch Anlaß zu Zweifeln, ob das BSG die in Rechtsprechung und Schrifttum angeführten zahlreichen Gegenargumente der abweichenden Meinung überhaupt zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Danach setzt die Teilnahme im Zeitfenster nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte sowie einem begrenzten Sinn und Zweck der Norm keinen irgendwie gearteten Mindestumfang der Vortätigkeit im Zeitfenster voraus, was teilweise sehr eingehend begründet und belegt wird.

Das BSG gibt den Meinungsstand (vgl. oben zu f) nicht ordnungsgemäß wieder, sondern führt im wesentlichen nur Stellungnahmen und Gesichtspunkte an, die für seine Ansicht sprechen.

Das BSG geht weder auf abweichende Meinungen von Landessozialgerichten ein, die sich u. a. ausdrücklich auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG berufen, noch befaßt es sich etwa mit den eingehenden Stellungnahmen von Plagemann (Gutachten vom 07.12.1998, hier Anlage 10), Tittelbach, SGb 1999, 397 und Gleiniger, NZS 2000, 486. Statt dessen wird für die abweichende Meinung allein die kurze Kommentierung von Pulverich, PsychThG, 3. Aufl., Seite 193 f. angeführt und so vermittelt, es handele sich um eine zu vernachlässigende Mindermeinung.

Es entsteht daher der Eindruck einer einseitig auf ein Ergebnis ausgerichteten Entscheidung, und zwar ausschließlich im Sinne der von der KBV im Rundschreiben vom 18.08.1998 vertretenen Interessen. Über die von mir anschließend weiter darzulegende Verfassungswidrigkeit des Auslegungsergebnisses hinaus entspricht das Urteil daher auch sonst nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen an die abwägende Entscheidung eines obersten Fachgerichts.

Das BSG begründet seine Auffassung im Wege einer mitentscheidenden Prämisse einleitend mit einem Regel-Ausnahme-Verhältnis von bedarfsabhängiger und bedarfsunabhängiger Zulassung (Urteil Seiten 8 bis 17). Die Einbeziehung der Psychologischen Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung wird in diesem Zusammenhang als eines der zentralen Elemente des Gesetzentwurfs bezeichnet (a.a.O. Seite 38) und für die Auslegung der Wendung "teilgenommen haben" in § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V entscheidend herangezogen. Es läßt sich jedoch nicht, erst recht nicht mit der im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlichen Eindeutigkeit feststellen, der Gesetzgeber habe unter dem Gesichtspunkt der Bedarfsplanung mit Hilfe des Zeitfensters in der Weise eine die Berufsausübung erheblich einschränkende Regelung gewollt, daß ein wie immer zu bestimmender Mindestumfang der Teilnahme zu verlangen sei.

Die gesamten Ausführungen des BSG zur bedarfsabhängigen Zulassung als Grundsatz und der bedarfsunabhängigen Zulassung als Ausnahme sind zur Begründung der von ihm angenommenen Reichweite des Zeitfensters ungeeignet.

Sie beruhen auf der nicht belegten und unzutreffenden Annahme, das angeführte Regel-Ausnahme-Verhältnis gelte bereits für die Übergangsrechtler. Insoweit handelt es sich um eine petitio principi (Erschleichung des Beweises; Vorwegnahme dessen, was erst bewiesen werden soll). Es verstößt gegen die Denkgesetze, allein daraus, daß Antragsteller, die das Zeitfenster nicht im angeblich erforderlichen Mindestumfang erfüllen, im Ergebnis darauf angewiesen seien, nach dem 31. 12. 1998 Anträge auf bedarfsabhängige Zulassung für nunmehr nicht gesperrte Planungsbereiche zu stellen, Schlüsse für die Auslegung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V zu ziehen.

Die übergangsrechtliche Zulassung/Ermächtigung, um deren Voraussetzungen es hier allein geht, ist von Gesetzes wegen ausschließlich bedarfsunabhängig.

Daneben ist eine bedarfsabhängige Zulassung auf die bis zum 31. 12. 1998 zu stellenden Anträge der Übergangsrechtler im Gesetz überhaupt nicht vorgesehen. Es ist daher nicht verständlich, woraus das BSG seine auf Seite 16 der Urteilsgründe geäußerte Annahme herleitet, § 95 Abs. 10 Satz 1 SGB V differenziere zwischen Berufsangehörigen, die in überversorgten Gebieten zugelassen werden können, und solchen, die ihren Zulassungswunsch nur abhängig von der Bedarfslage realisieren können. Denn diese Vorschrift enthält eine solche Differenzierung nicht. Sie kennt ebenso wie § 95 Abs. 11 Satz 1 SGB V für die bis zum 31.12.1998 zu stellenden Anträge der Übergangsrechtler bundesweit nur die bedarfsunabhängige Zulassung ohne regionale Besonderheiten.

Die bedarfsunabhängige Zulassung/Ermächtigung ist nach Übergangsrecht also die Regel und nicht die Ausnahme von einem Prinzip der bedarfsabhängigen Zulassung. Dieses Prinzip greift nach dem Gesetz erst ab dem 01.01.1999.

Das BSG bezieht schließlich im Zusammenhang mit dem unzutreffend angeführten bedarfsplanungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis die nach § 95 Abs. 11 SGB V vorgesehene übergangsrechtliche Ermächtigung nicht ein.

Diejenigen Antragsteller, die lediglich die fachlichen Voraussetzungen der Sockelqualifikation (§ 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V) nachweisen können und nach Auffassung des BSG wegen zu geringen Umfangs der Teilnahme im Zeitfenster nicht bedarfsunabhängig zu ermächtigen seien, haben nicht die vom BSG bei seiner Argumentation unterschiedslos vorausgesetzte Alternative der bedarfsabhängigen "Zulassung". Denn sie erbringen nicht den "vollen" Fachkundenachweis, sondern nur die Sockelqualifikation, die allerdings nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auch für die künftige Behandlung von GKVersicherten ausreichen und die sog. Nachqualifikation und die endgültige bedarfsunabhängige Zulassung ermöglichen soll.

Eine bedarfsabhängige Ermächtigung solcher Antragsteller kommt nach dem Gesetz nicht in Betracht. Dieser Personenkreis wäre dann völlig ausgeschlossen. Das würde sogar für die Antragsteller gelten, die ihre Praxis in einem ab 01.01.1999 nicht gesperrten Bezirk betreiben. Dieses unverständliche Ergebnis wird vom BSG auch im Zusammenhang mit Härtegesichtspunkten nicht einbezogen. Das BSG unterstellt vielmehr einfach, daß alle von seiner Auslegung des Zeitfensters betroffenen Antragsteller auf die bedarfsabhängige "Zulassung" ausweichen können.

Die Ungeeignetheit jeglicher bedarfsplanungsrechtlicher Erwägungen für die Auslegung des Übergangsrechts ergibt sich nicht nur aus der klaren Regelung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 i.V.m. Abs. 12 SGB V, sondern auch aus dahinter stehenden sachlichen Erwägungen. Der Gesetzgeber geht nämlich davon aus, daß Verhältniszahlen unter Einbeziehung der Psychologischen Psychotherapeuten erstmals festgelegt werden, wenn nach Entscheidung über die übergangsrechtlich gestellten Anträge auf bedarfsunabhängige Zulassung/Ermächtigung feststeht, wie viele Psychotherapeuten nach Übergangsrecht bedarfsunabhängig zugelassen/ermächtigt worden sind (vgl. BT-Drs. 13/9212 S. 40 zu § 95 Abs. 10 SGB V: "Auf Basis der dann zugelassenen Psychotherapeuten hat der Bundesausschuß die Verhältniszahlen festzulegen").

Das ergibt sich eindeutig aus der Regelung des § 101 Abs. 4 Satz 2, 3 und 6 SGB V in der Fassung des Gesetzes vom 16.06.1998, die ebenfalls zum Übergangsrecht gehört. Darin heißt es, der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad für die Arztgruppe im Sinne des Satzes 1 (überwiegend oder ausschließlich psychotherapeutisch tätige Ärzte und Psychotherapeuten) sei erstmals zum Stand vom 01.01.1999 zu ermitteln; zu zählen seien die zugelassenen Ärzte sowie die Psychotherapeuten, die nach § 95 Abs. 10 SGB V zugelassen werden; bei der Feststellung der Überversorgung nach § 103 Abs. 1 SGB V seien die ermächtigten Psychotherapeuten nach § 95 Abs. 11 SGB V mitzurechnen.

Auf Seite 9 seines Urteils gibt das BSG zwar § 101 Abs. 4 Satz 2 SGB V wieder, bezieht jedoch die seiner Argumentation entgegenstehenden Sätze 3 und 6 nicht ein.

Ergänzend dazu wollte der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 95 Abs. 10/11 Satz 2 SGB V ("Der Zulassungsausschuß hat über die Anträge bis zum 30. April 1999 zu entscheiden.") erreichen, daß der Bundesausschuß möglichst früh im Jahre 1999 (erstmals) Verhältniszahlen festlegen kann (vgl. BT-Drs. 13/9212 Seite 40 zu § 95 Abs. 10 SGB V a.E.).

Auf diese gesetzlichen Regelungen und Zusammenhänge geht das BSG nicht ein.

Es führt zwar auf Seite 12 der Urteilsgründe an, daß es in der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. ausdrücklich heißt, daß Zulassungsbeschränkungen "erstmalig" für Zulassungsanträge gelten, die nach dem 30.06.1999, d. h. nach dem für die Anträge der Übergangsrechtler vorgesehenen Stichtag gestellt werden (vgl. BT-Drs. 13/8035 Seite 16). Dennoch führt das BSG den Grundsatz der bedarfsabhängigen Zulassung als für die Auslegung des Übergangsrechts wesentlich an, was unverständlich ist.

Die völlige Ausklammerung der übergangsrechtlichen Zulassung/Ermächtigung nach § 95 Abs. 10/11 SGB V als solcher aus dem Bedarfsplanungsrecht beruht darauf, daß der Gesetzgeber gar nicht wissen konnte, wie viele übergangsrechtliche Zulassungsanträge und wie viele Zulassungen oder Ermächtigungen in den einzelnen, ab 01.01.1999 erstmals einzurichtenden Planungsbereichen zu erwarten waren. Er wußte deshalb insbesondere auch nicht, inwieweit damit die von ihm vorgefundene allgemeine gravierende Unterversorgung im Bereich der Psychotherapie in welchen künftigen Planungsbereichen behoben wird und in welchen nicht, soweit es um die erforderlichen Behandler mit Kassenzulassung geht.

Eine Steuerung der Bedarfsdeckung mit Hilfe der Übergangsregelungen war daher nicht möglich, so daß sich der Gesetzgeber im Übergangsrecht für die bundesweite bedarfsunabhängige Zulassung/Ermächtigung als Regelfall entscheiden mußte.

Das BSG hat dieses klar erkennbare Konzept des Gesetzgebers nicht einbezogen.

Die vom BSG angeführte Bedarfsplanung sollte somit nach dem klar ausgedrückten Willen des Gesetzgebers erst nach Abschluß der bedarfsunabhängigen Zulassung/ Ermächtigung der Übergangsrechtler im Jahre 1999 nunmehr erstmals unter Einbeziehung auch der Psychologischen Psychotherapeuten einsetzen. Daß die Bedarfsplanung auch für die Psychologischen Psychotherapeuten gilt, was das BSG umfangreich ausführt, ist selbstverständlich und verfassungsrechtlich völlig zweifelsfrei. Darum geht es hier jedoch nicht.

Es ist eindeutig Bestandteil des Übergangsrechts, daß dem Bedarfsplanungsrecht nur diejenigen Psychotherapeuten unterworfen sind, die ihren Zulassungsantrag erst nach dem für die Übergangsrechtler maßgebenden Stichtag stellen.

Die übergangsrechtliche Zulassung/Ermächtigung als solche steht dagegen sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen von vornherein außerhalb jeder Bedarfsplanungserwägungen.

Es ist daher ausgeschlossen, solche Erwägungen dennoch für die Auslegung der Übergangsvorschrift des Zeitfensters heranzuziehen.

Sofern das BSG mit seinen unklaren Ausführungen zum Bedarfsplanungsrecht etwas anderes behaupten will, entbehrt dies nach alledem einer nachvollziehbaren Grundlage. Es bestand für den Gesetzgeber gar kein vernünftiger Anlaß, einzelne Tatbestandsmerkmale der generell als bedarfsunabhängig ausgestalteten übergangsrechtlichen Zulassung/Ermächtigung mit Elementen des Bedarfsplanungsrechts zu verbinden.

Das BSG führt auf Seite 12 seines Urteils aus, mit der Bindung der bedarfsunabhängigen Zulassung an das Zeitfenster auf Grund der Beschlußempfehlung des BT-Ausschusses für Gesundheit zu BT-Drs. 13/9212 betreffend die Gesetz gewordene Fassung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V habe die Zahl der bedarfsunabhängig zuzulassenden Psychotherapeuten gegenüber dem ursprünglichen Entwurf zu BT-Drs. 13/8035 reduziert werden sollen. Allein diese Tatsache besagt jedoch nichts dazu, in welchem Umfang und unter welchen Gesichtspunkten die Reduzierung erfolgen sollte. Auch insoweit kann das BSG keine deutlichen Vorgaben des Gesetzgebers in Anspruch nehmen.

Zwar wären nach § 95 Abs. 10/11 SGB V in der ursprünglichen Entwurfsfassung (BT-Drs. 13/8035 Seite 10) alle übergangsrechtlich approbierten Psychologischen Psychotherapeuten bedarfsunabhängig zuzulassen gewesen, wenn sie nur zusätzlich den übergangsrechtlichen Fachkundenachweis erbringen. Insbesondere war eine ambulante Vortätigkeit für die GKV, gegebenenfalls in eigener Praxis als Zulassungsvoraussetzung seinerzeit noch nicht vorgesehen.

Bedarfsunabhängig zuzulassen gewesen wären nach der ursprünglichen Entwurfsfassung insbesondere auch solche bisher nicht in eigener niedergelassener Praxis tätig gewesene Psychologische Psychotherapeuten, die nach § 12 Abs. 1 PsychThG (Fallgruppe der Erfüllung lediglich der Qualifikation für Mitwirkung am Delegationsverfahren), § 12 Abs. 2 PsychThG (ohne Tätigkeit in eigener Praxis) oder vor allem nach § 12 Abs. 4 PsychThG (Angestellte und Beamte) approbiert worden sind. Gleiches gilt etwa für diejenigen nach § 12 Abs. 3 Satz 3 PsychThG approbierten Psychologischen Psychotherapeuten, deren ambulante Tätigkeit für die GKV vor dem 25.06.1994 endete oder erst nach dem 24.06.1997 begonnen hat. Für deren Approbation reichte eine Vortätigkeit für die in § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG genannten anderen Kostenträger aus.

Soweit der vorbezeichnete Personenkreis nach der Gesetz gewordenen Fassung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V dann von der bedarfsunabhängigen Zulassung/Ermächtigung ausgeschlossen worden ist, hat die Einfügung des Zeitfensters im Ergebnis zu einer erheblichen Reduzierung der Gesamtzahl der nach Übergangsrecht zuzulassenden/zu ermächtigenden Psychologischen Psychotherapeuten geführt.

Es kann deshalb auch mit seinen Ausführungen zur vom Gesetzgeber beabsichtigten Reduzierung der bedarfsunabhängig zuzulassenden Psychotherapeuten nicht belegen, daß diese Reduzierung mit Hilfe des Zeitfensters im Sinne einer klaren Entscheidung des Gesetzgebers mit dem Erfordernis eines wie immer gearteten Mindestumfangs der Teilnahme im Zeitfenster verbunden werden sollte.

Soweit es um eine beabsichtigte Reduzierung der Zahl der bedarfsunabhängig zuzulassenden Psychotherapeuten geht, kommt gerade wegen der Ungeeignetheit der Einbeziehung des Bedarfsplanungsrechts nach Wortlaut und Systematik als erheblich näher liegend in Betracht, daß die Einfügung des Zeitfensters lediglich den begrenzten Zweck haben sollte, nach den Erfahrungen mit der Vorschrift des Art. 33 § 3 Abs. 1 des GSG vom 21.12.1992 (BGBl. I Seite 2266) eine Niederlassungsschwemme übergangsrechtlich approbierter Psychologischer Psychotherapeuten zu verhindern.

Mit dem GSG ist seinerzeit die Bedarfsplanung für kassenzugelassene Ärzte eingeführt worden. Art. 33 § 3 Abs. 1 GSG ermöglichte es jedoch allen Ärzten, auf Grund eines bis zum 31.01.1993 gestellten Antrages bedarfsunabhängig die Zulassung als Vertragsarzt zu erhalten und die verträgsärztliche Tätigkeit sodann bis zum 31.10.1993 aufzunehmen. Dies führte seinerzeit zu einer Welle entsprechender Anträge und Praxiseröffnungen.

Das BSG erwähnt zwar Art. 33 § 3 Abs. 1 GSG und die damaligen Folgen im Zusammenhang mit Art. 3 GG (Urteil Seite 12 f.) und vor allem auf Seite 40 f. der Entscheidung, zur darauf bezogenen Bedeutung des 24.06.1997 als Stichtag. Es zieht jedoch überhaupt nicht in Erwägung, daß der Zweck der Einfügung des Zeitfensters auf diesen Gesichtspunkt begrenzt sein kann.

Zur Verhinderung einer Welle von Praxiseröffnungen entsprechend den Vorgängen im Jahre 1993 reichte eine bloße Stichtagsregelung mit zweitem Eckdatum im Hinblick auf eine zeitnahe Tätigkeit in eigener Praxis u. a. für die GKV aus. Es war dazu nicht erforderlich, das eingefügte Erfordernis einer Vortätigkeit im Zeitfenster für die GKV in eigener Praxis darüber hinaus mit wie immer gearteten Mindestanforderungen hinsichtlich des Umfanges dieser Tätigkeit zu verbinden.

Derartiges kommt im Gesetz auch in keiner Weise zum Ausdruck, insbesondere nicht mit der nach Verfassungsrecht gebotenen Unmißverständlichkeit.

Die umfangreichen Ausführungen des BSG zur Einbeziehung der Psychologischen Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung liegen nach alledem im Grunde neben der Sache. Dennoch zieht das BSG aus der nicht belegten und offensichtlich unzutreffenden Prämisse, das Bedarfsplanungsrecht einschließlich des Grundsatzes der Bedarfsabhängigkeit der Zulassung als Regelfall bestimme die Reichweite des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V, schwerwiegende Folgerungen für die Auslegung. Es wird daraus die Berechtigung hergeleitet, ohne die nach Verfassungsrecht erforderlichen klaren Vorgaben des Gesetzgebers für die Teilnahme im Zeitfenster auf bestimmte, in ihrer konkreten Zielrichtung ebenfalls nicht belegte Härtegesichtspunkte abzustellen, und den Aufbau einer bestandsschutzwürdigen Praxissubstanz durch Behandlung von GKV-Patienten im Zeitfenster zu verlangen, noch dazu bis zum Umfang einer annähernden Halbtagstätigkeit.

Eine derartige Begründung verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot einer Auseinandersetzung mit Grundrechten der Betroffenen und insbesondere gegen die Verpflichtung der Fachgerichte, zu prüfen und festzustellen, ob ihre Auslegung hinreichend deutlichen Vorgaben des Gesetzgebers entspricht.

cc) Härtefallregelung bestimmter Zielrichtung, schützenswerte Praxissubstanz

Das BSG begründet seine Auffassung weiter damit, bei der Auslegung sei der in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/9212 Seite 40) ausdrücklich formulierte und im Normtext (angeblich) hinreichend zum Ausdruck gekommene Charakter des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V als Härtefallregelung zu berücksichtigen (Urteilsgründe Seite 16 f., 32, 37 f.). Im selben Zusammenhang wird ausgeführt, die Vorschrift knüpfe mit der Wendung "teilgenommen haben" an eine schützenswerte Praxissubstanz an, die im Zeitfenster aus der Behandlung von GKV-Patienten vorhanden gewesen oder geschaffen worden sein müsse (a.a.O. Seite 16 f).

Dabei handelt es sich ersichtlich um eine Folgerung aus der Prämisse, die Vorschrift sei eine Härtefallregelung bestimmter Zielrichtung. Beide Erwägungen werden wiederum mit den einleitenden Argumenten des Bedarfsplanungsrechts verknüpft. Diese haben sich als ungeeignet erwiesen, die vom BSG behauptete Zielrichtung der Vorschrift in der verfassungsrechtlich erforderlichen Weise zu belegen. Sie geben daher auch nichts für die Richtigkeit der daran anschließenden weiteren Prämisse her, die Vorschrift habe unter Härte- und Bestandsschutzgesichtspunkten die behauptete Zielrichtung.

Eigenständig begründet wird diese weitere Prämisse nicht. Auch dabei handelt es sich im wesentlichen um eine petitio principii. Denn es wird nicht oder jedenfalls nicht hinreichend dargelegt, weshalb sich dieser Regelungszweck mit der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich gebotenen Deutlichkeit und Bestimmtheit unter mehreren Möglichkeiten als Wille des Gesetzgebers feststellen lasse. Die Berufung des BSG auf die ihrerseits nicht hinreichend eindeutigen Materialien (BT-Drs. 13/9212 S. 40) reicht dazu nicht aus (vgl. dazu ergänzend unten h) cc).

Entgegen der Behauptung des BSG kommt zunächst einmal im Normtext ("teilgenommen haben") auch nicht andeutungsweise zum Ausdruck, daß es sich um eine Härtefallregelung der behaupteten Art handeln sollte.

Weiter wird insbesondere nicht belegt, weshalb der nicht im Gesetz, sondern nur in den Materialien verwendete Begriff "unbillige Härte" unter mehreren rechtspolitisch denkbaren Möglichkeiten klar erkennbar gerade die vom BSG angenommene Ausprägung haben soll. Auch der vom BSG auf Seite 16 der Urteilsgründe angeführte Hinweis des BVerfG in NJW 2000, 3416 f. auf BT-Drs. 13/9212 Seite 40 besagt nichts darüber, an welche Härtegesichtspunkte konkret zu denken ist.

Für bereits in eigener Praxis niedergelassene Psychotherapeuten, die dort u. a. GKV-Patienten behandelt haben, ist die Verweisung auf einen ab dem 01.01.1999 zu stellenden Antrag auf bedarfsabhängige Zulassung und die damit verbundene Notwendigkeit der Verlegung ihrer Praxis in einen ab 1999 nicht gesperrten Bezirk jedenfalls im Regelfall immer eine Härte. Das folgt schon daraus, daß diese Psychotherapeuten dann ihre am bisherigen Niederlassungsort gegründete Praxis allein deshalb aus ihrer Sicht nutzlos aufgeben müßten, um die immerhin schon begonnene Tätigkeit für die GKV fortzuführen.

Das BSG begründet nicht, weshalb der Gesetzgeber klar ersichtlich für die Unbilligkeit dieser Härte maßgeblich gerade auf den Umfang der bisherigen Tätigkeit im Zeitfenster abstellen wollte und nicht lediglich auf den Gesichtspunkt überhaupt der Behandlung u.a. auch von GKV-Patienten in niedergelassener Praxis im Zeitfenster.

Für die Auffassung des BSG gibt mit der erforderlichen Deutlichkeit noch nicht einmal die zitierte amtliche Begründung etwas her und erst recht nicht das Gesetz selbst, um dessen Auslegung es hier allein geht. Die Materialien wären im übrigen ohnehin nur ein Teilaspekt, der für sich nicht ausreichte, wenn ein entsprechender Wille des Gesetzgebers nicht hinreichend deutlich im Gesetz selbst zum Ausdruck kommt. Jedenfalls daran fehlte es hier.

In diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar ist ferner der Hinweis des BSG, der von ihm angenommene Charakter des § 95 Abs. 10 Satz Nr. 3 SGB V als Bestandsschutz- und Härtefallregelung komme schließlich darin zum Ausdruck, daß im Gesetz selbst keine strikte zeitliche Vorgabe für den Umfang der Teilnahme an der psychotherapeutischen Versorgung in der Vergangenheit festgelegt wird; der konkretisierungsbedürftige Begriff der Teilnahme an der psychotherapeutischen Versorgung ermögliche den Zulassungsgremien eine flexible, den Besonderheiten jedes Einzelfalles Rechnung tragende Handhabung (Urteilsgründe Seite 17).

Es ist schwierig, sich damit überhaupt auseinanderzusetzen, zumal das BSG auf Seite 18 der Urteilsgründe im Widerspruch zu den vorangegangenen Ausführungen davon ausgeht, für die Teilnahme müßten "bestimmte Voraussetzungen" erfüllt sein; der Psychotherapeut müsse im Zeitfenster in niedergelassener Praxis Versicherte der GKV in anerkannten Behandlungsverfahren "in einem bestimmten Mindestumfang" behandelt haben.

Das BSG befindet sich in einem Erklärungsnotstand, weil es sich mit der Tatsache konfrontiert sieht, daß der gewünschten Auslegung das Fehlen tatbestandsmäßiger Vorgaben betreffend einen Umfang dieser Vortätigkeit entgegen steht. Um dies zu überwinden, beruft sich das BSG darauf, es handele sich um eine "flexible" Härtefallregelung.

Das Fehlen strikter gesetzlicher Vorgaben betreffend einen Umfang der Vortätigkeit im Zeitfenster belegt nicht, schon gar nicht in der verfassungsrechtlich erforderlichen Weise deutlich, klar oder unmißverständlich, daß der Gesetzgeber entsprechende Vorgaben im Gesetz deshalb nicht gemacht hat, weil er zwar an einen Mindestumfang gedacht hat, die Bestimmung des Umfanges aber im Sinne einer flexiblen Härtefallregelung Einzelfallentscheidungen der Zulassungsgremien überlassen wollte, und zwar ohne die geringsten tatbestandsmäßigen Vorgaben für eine Handhabung in der Praxis.

Die Ausfüllung einer so verstandenen Zulassungsvoraussetzung würde völlig der Willkür der Zulassungsgremien und Fachgerichte überlassen.

Eine derart unbestimmte gesetzliche Regelung würde so offensichtlich gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen, daß schon deshalb nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe dies gewollt.

Das Tatbestandsmerkmal "teilgenommen haben" entspricht mangels irgendwelcher, auch nur andeutungsweise in die Richtung der vom BSG angenommenen flexiblen Handhabung gehender ergänzender Zusätze schon gesetzestechnisch nicht einer flexiblen Härtefallregelung.

Abgesehen von der generellen Unzulässigkeit einer Überbewertung einzelner in der amtlichen Begründung verwendeter Worte, ergibt sich dafür entgegen der Annahme des BSG nicht einmal etwas aus den Worten "unbillige Härte" in der BT-Drs. 13/9212 Seite 40. Denn die Begründung der Einfügung einer gesetzlichen Regelung mit Härtegesichtspunkten besagt nicht, daß die Vorschrift darüber hinaus auch inhaltlich eine flexible Härtefallregelung mit Entscheidungsspielräumen für den Rechtsanwender sein sollte.

Die Ausführungen des BSG auf Seite 17 f. der Urteilsgründe zur fehlenden Festlegung bestimmter Mindestanforderungen an den Umfang einer Teilnahme im Zeitfenster belegen auch sonst nicht die deutliche Erkennbarkeit eines Charakters des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V als Bestandsschutz- und Härtefallregelung im vom BSG angenommenen Sinne.

Denn das BSG bezieht die naheliegende Erwägung nicht ein, daß die unterbliebene Festlegung eines Mindestumfanges der Vortätigkeit im Zeitfenster auf der Vorstellung des Gesetzgebers beruhen kann, die Teilnahme brauche keinen irgendwie gearteten Mindestumfang gehabt zu haben.

Für diese Vorstellung spricht insbesondere die Systematik der Übergangsregelungen der §§ 12 PsychThG, 95 Abs. 10 und 11 SGB V mit ihren zahlreichen detaillierten genauen Festlegungen für erforderlich gehaltener Mindestumfänge von Vortätigkeiten (vgl. dazu ergänzend unten h) bb).

Diese Systematik spricht jedenfalls entschieden gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe im Hinblick auf das Zeitfenster deutlich zum Ausdruck gebracht, die Teilnahme im Zeitfenster müsse so umfangreich gewesen sein, daß die bedarfsunabhängige Zulassung unter Vertrauens- und Bestandsschutzgesichtspunkten gerechtfertigt sei.

Das BSG unternimmt auf Seite 17 f. und 33 f. der Urteilsgründe ganz untaugliche Versuche, das im Vergleich zu der sonstigen Festlegung von Mindestumfängen erforderlicher Vortätigkeiten auffällige Fehlen einer solchen Festlegung in § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V zu erklären. Es besteht Anlaß zu der Annahme, daß es damit sogar ausdrücken will, es sei auch deshalb vom Erfordernis eines Mindestumfanges auszugehen, weil der Gesetzgeber nicht ausdrücklich im Gesetz bestimmt habe, es sei kein Mindestumfang erforderlich.

Entgegen der Annahme des BSG besagen schließlich auch seine Erwägungen auf Seite 17 oben der Urteilsgründe zum Erfordernis sachlicher Gründe für eine Ungleichbehandlung der von der Nichterfüllung bzw. Erfüllung des Zeitfensters Betroffenen nichts für die nach Verfassungsrecht erforderliche deutliche Erkennbarkeit der vom BSG angenommenen Reichweite des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V.

Das BSG bringt auch insoweit ausschließlich eigene rechts- und berufspolitische Vorstellungen ein, die für die Auslegung nicht maßgebend sein können. Denn der Gesetzgeber war im Rahmen des nur ihm zustehenden Gestaltungsspielraums nicht auf die Erwägungen des BSG beschränkt, um die Regelung des Zeitfensters verfassungsrechtlichlich zu rechtfertigen. Er konnte ohne Verstoß gegen Art. 3 GG für die bedarfsunabhängige Zulassung/Ermächtigung an eine Teilnahme ohne irgendwie gearteten Mindestumfang im Sinne einer bloßen Stichtagsregelung mit zwei Eckdaten anknüpfen.

Der sachliche Grund für die Differenzierung und Verweisung aller anderen Antragsteller auf die bedarfsabhängige Zulassung liegt dann darin, daß letztere im Zeitpunkt der Einbringung des Gesetzentwurfs überhaupt noch nicht oder jedenfalls dazu nicht zeitnah (d. h. vor dem 25.06.1994) in niedergelassener Praxis Versicherte der GKV behandelt haben.

Dieser Grund deckt sich im wesentlichen mit dem bereits oben auf Seite 25 hervorgehobenen Gesichtspunkt der Verhinderung einer Niederlassungsschwemme mit dem Ziel der Kassenzulassung. Daraus folgt, daß die für die Auslegung als mitentscheidend angeführte Behauptung auf Seite 16 der Urteilsgründe des BSG ebenfalls nicht zutrifft, "nur" sein Verständnis zur Reichweite des Zeitfensters rechtfertige die "Privilegierung" der mit § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V gemeinten Gruppe im Wege der bedarfsunabhängigen Zulassung.

Gegen eine derartige bloße Stichtagsregelung, die vom BSG überhaupt nicht in Erwägung gezogen wird, bestehen auch sonst grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Es liegt im übrigen im Wesen einer Stichtagsregelung, daß in Grenzbereichen vermeintliche Ungerechtigkeiten auftreten können. Das gilt insbesondere bei übergangsrechtlichen Zulassungsvorschriften mit zeitlichen und sonstigen Voraussetzungen betreffend die Ableistung von Vortätigkeiten.

Wir halten es daher für unsachlich, wenn der von uns und von einem gewichtigen Teil der Fachgerichte und des Schrifttums vertretenen Auffassung, es sei kein irgendwie gearteter Mindestumfang der Vortätigkeit im Zeitfenster erforderlich, entgegen gehalten wird, es könne doch nicht sein, daß ein einziger Behandlungsfall im Zeitfenster für die Teilnahme ausreicht. Soweit sich das BSG auf Seite 32 der Urteilsgründe ähnlich äußert, beruht dies auf der unbewiesenen Unterstellung, es handele sich um eine Härtefallregelung des vom BSG angenommen Inhalts.

h) Richtlinienverfahren auch im Zeitfenster, Bindung an den Praxisort im Zeitfenster, Bedeutung gleichzeitiger Beschäftigungsverhältnisse im Zeitfenster, Beauftragungsverfahren

Die oben dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken gelten auch für die Annahme des BSG, es könnten nur Vortätigkeiten für die GKV im Zeitfenster berücksichtigt werden, die in einem Richtlinienverfahren erbracht worden sind (Urteilsgründe Seite 19). Denn auch insoweit nimmt das BSG lediglich auf die zuvor aufgestellten Prämissen Bezug, deren Überzeugungskraft im Sinne deutlicher Erkennbarkeit einer entsprechenden Zielrichtung aus dem Gesetz nicht nachgewiesen wird.

Auch unabhängig davon spricht gegen deutliche Erkennbarkeit zusätzlich, daß die Zulassungsvoraussetzung des § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 3 SGB V im Gegensatz zu § 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 SGB V nicht auf den Fachkundenachweis gemäß § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V und damit ein Richtlinienverfahren Bezug nimmt. Das legt die Annahme nahe, daß es für die Teilnahme lediglich auf die Behandlung von GKV-Patienten als solche ankommt.

Ferner spricht auch in diesem Zusammenhang die Vorschrift des § 95 Abs. 11 Satz 1 SGB V gegen deutliche Erkennbarkeit gesetzlicher Vorgaben im Sinne der Auffassung des BSG. Nach dessen Ansicht würde die Sockelqualifikation bei relativ geringen Gesamtanforderungen an eine im Richtlinienverfahren erbrachte Vortätigkeit (vgl. § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V) davon abhängen, daß für die Vortätigkeit im Zeitfenster (Nr. 3 der Vorschrift) die Anwendung des Richtlinienverfahrens in regelmäßig viel größerem Umfang (nach der inzwischen angelaufenen Praxis des LSG Berlin regelmäßig 750 Stunden im Zeitfenster - s. Urteil v. 09.05.2000 - L 7 B 19/00 KA ER) nachzuweisen wäre als nach Nr. 1 derselben Vorschrift für die Ermächtigungsfachkunde.

Nr. 1 hätte dann neben Nr. 3 keine praktische Bedeutung. Der Gesetzgeber hätte auf § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V gleich verzichten können, wenn die Auffassung des BSG zuträfe.

Zugleich führt das BSG die Bemühungen des Gesetzgebers ad absurdum, mit der Festlegung des Mindestmaßes einer Vortätigkeit im Richtlinienverfahren in Nr. 1 verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen (vgl. BT-Drs. 13/9212 Seite 40 zu § 95 Abs. 11 SGB V). Denn das BSG will die Festlegung des (nach seiner Ansicht regelmäßig größeren) Mindestmaßes einer Tätigkeit im Richtlinienverfahren über Nr. 3 (Zeitfenster) letztlich doch den Zulassungsgremien überlassen, da es sich beim Zeitfenster um eine "flexible" Härtefallregelung handeln soll.

Dies alles ist insgesamt nicht stimmig, spricht jedenfalls gegen deutliche Erkennbarkeit entsprechender gesetzlicher Vorgaben.

Auch sonst belegt das BSG nicht, woraus sich deutlich ergeben soll, daß die Antragsteller die Anwendung des Richtlinienverfahrens nicht nur für die Fachkunde, sondern darüber hinaus auch für die Teilnahme im Zeitfenster nachweisen müßten.

Das Gesetz stellt für das Zeitfenster allein auf die Tatsache der ambulanten Versorgung der Versicherten der GKV ab. An dieser Versorgung wirken auf Grund gesetzlicher Verpflichtung u. a. die Krankenkassen mit (§ 72 Abs. 1 SGB V). Diese haben in der Vergangenheit u. a. im Rahmen des § 13 Abs. 3 SGB V Behandlungen durch nichtärztliche Psychotherapeuten bestandskräftig bewilligt. Diese Psychotherapeuten haben damit ohne weiteres an der Versorgung teilgenommen. § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V hat nichts mit dem Fachkundenachweis zu tun, der anderweitig geregelt ist.

Soweit es um die Erstattungspsychotherapeuten geht, ist im übrigen allgemein bekannt, daß die gesetzlichen Krankenkassen im Rahmen der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 SGB V nicht immer entscheidend auf das angewendete Verfahren abgestellt haben, wenn sie auf Grund Systemversagens auf diese Weise die notwendige psychotherapeutische Behandlung sicherstellen mußten. Es liegt nahe, daß der Gesetzgeber auch deshalb in § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V von einer Bezugnahme auf § 95 c Satz 2 Nr. 3 SGB V abgesehen hat.

Seine Ansicht stellt sich auch insoweit lediglich als Instrument dar, die Zulassung/Ermächtigung von Übergangsrechtlern ohne klare gesetzliche Vorgabe unter allen nur denkbaren Gesichtspunkten weiter zu beschränken. Im übrigen hat die Beschwerdeführerin auch die Behandlungen im Zeitfenster in dem Richtlinienverfahren durchgeführt, in dem sie ausgebildet worden ist.

Das BSG führt weiter aus, die Vortätigkeit im Zeitfenster müsse an dem Praxisort erfolgt sein, für den die Zulassung begehrt wird (Urteilsgründe Seite 25 f.). Obwohl die Beschwerdeführerin den im Zeitfenster vorhandenen Praxisort beibehalten hat, soll hier auch auf diesen Punkt eingegangen werden, da auch insoweit der Eindruck bestätigt wird, daß das BSG die Vorschrift am Gesetz vorbei auslegt. Insoweit gilt das oben Ausgeführte insbesondere deshalb entsprechend, weil sich schon nicht feststellen läßt, daß sich die vom BSG angeführten Gesichtspunkte der Bedarfsplanung und die darauf gestützten Bestandsschutz- und Härtefallerwägungen mit der nach Verfassungsrecht erforderlichen Deutlichkeit aus dem Gesetz ergeben.

Im übrigen führte die Auffassung des BSG zur Schädlichkeit eines Wechsels des Praxisortes gerade unter dem Gesichtspunkt der Bedarfsplanung im Hinblick auf § 95 Abs. 11 SGB V zu unverständlichen Ergebnissen. Hat etwa ein Antragsteller, der lediglich die Sockelqualifikation des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V erfüllt und im Zeitfenster GKV-Patienten behandelt hat, nach dem 24.06.1997 seine Praxis aus einem ab 1999 gesperrten Bezirk in einen dann nicht gesperrten Bezirk verlegt, so könnte er dort nach BSG wegen Nichterfüllung des Zeitfensters nicht einmal eine bedarfsabhängige Ermächtigung erhalten. Denn ein Anspruch auf bedarfsabhängige Ermächtigung unter den Voraussetzungen der Sockelqualifikation des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V ist im Gesetz nicht vorgesehen.

Das BSG geht ferner davon aus, das Bestehen anderer Beschäftigungsverhältnisse im Zeitfenster neben der Tätigkeit in eigener niedergelassener Praxis stelle eine Teilnahme im Sinne des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V in Frage. Für eine solchen Ansatz enthält das Gesetz gleichfalls keine deutlich erkennbaren Vorgaben. Das ist hier ebenfalls zu erwähnen, obwohl die Beschwerdeführerin keine anderen Beschäftigungsverhältnisse hatte.

Soweit das BSG schließlich meint, eine Tätigkeit im Beauftragungsverfahren sei generell nicht als Teilnahme im Sinne des Zeitfensters anzusehen (Urteilsgründe Seite 29 ff.), sind für diese berufseinschränkende Betrachtungsweise ebenfalls keine klaren gesetzlichen Vorgaben dargelegt oder sonst ersichtlich. Auch dieser Punkt ist hier aus grundsätzlichen Erwägungen zu erwähnen, obwohl die Beschwerdeführerin davon nicht betroffen ist.

Das Gesetz stellt nur darauf ab, ob der Antragsteller an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der GKV teilgenommen hat.

Auf welcher rechtlichen Basis dies erfolgte und wie die Behandlungen formal zu Lasten der GKV abgerechnet wurden, ist nach dem Gesetz für die Teilnahme im Zeitfenster ohne Bedeutung.

Das wird vom BSG für die Tätigkeit im Kostenerstattungsverfahren anerkannt. Es ist aus dem Gesetz nicht, jedenfalls nicht deutlich erkennbar, daß für das Beauftragungsverfahren etwas anderes gelten soll. Für die vom BSG angeführten Erwägungen gibt das Gesetz nichts her. Behandlungen im Beauftragungsverfahren sind daher jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn sie in eigener niedergelassener Praxis durchgeführt worden sind.

Auch die Behandlung der Fragen zu oben aa) bis dd) durch das BSG zeigt, daß es durchweg ohne klare Vorgaben des Gesetzgebers eigene rechts- und berufspolitische Vorstellungen einbringt. Das BSG will damit auf Grund einseitiger Betrachtungsweise nach Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens denjenigen Interessengruppen doch noch zum Erfolg verhelfen, die sich mit solchen oder ähnlichen Vorstellungen im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen konnten.

Da die Beschwerdeführerin unmittelbar durch die Entscheidung eines Berliner Gerichts betroffen wird, soll ergänzend zu den Ausführungen des LSG Berlin in NZS 2000, 575, Stellung genommen werden, gegen die im Grundsatz die gleichen verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen wie gegen die Entscheidung des BSG.

Woraus das LSG Berlin folgert, die Zulassungs- und Ermächtigungsvoraussetzungen des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V stellten für die Psychologischen Psychotherapeuten eine Belastung nach Art eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt dar, wird nicht dargelegt.

Sie trifft deshalb nicht zu, weil der vom Zeitfenster betroffene Personenkreis nicht nur über die Approbation verfügt, sondern auch über die für die Behandlung von GKV-Patienten gesetzlich vorausgesetzte übergangsrechtliche Fachkunde (§ 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V) oder Ermächtigungsfachkunde (§ 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V). Weshalb ihnen die Behandlung von Kassenpatienten präventiv verboten und nur ausnahmsweise zu gestatten sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

Das Zeitfenster hat mit der fachlichen Qualifikation nichts zu tun. Anscheinend werden aus dieser unzutreffenden rechtlichen Konstruktion aber schwerwiegende Folgerungen gezogen.

Das LSG Berlin (a.a.O.) führt dann weiter aus, die Erforderlichkeit der Teilnahme im Zeitfenster belege, daß der Gesetzgeber die bedarfsunabhängige Zulassung/Ermächtigung davon abhängig gemacht habe, daß der Antragsteller in dieser Zeit durch die Versorgung von Patienten aus dem Kreis der gesetzlich Krankenversicherten ein schutzwürdiges Vertrauen in die Fortführungsmöglichkeit seiner Tätigkeit begründet und durch einen dadurch angesammelten Patientenstamm einen Anspruch auf Bestandsschutz erworben hat.

Diese Rechtsbehauptung, welche im Wege der Auslegung erst einmal näher begründet werden müßte, und zwar nach Verfassungsrecht mit eindeutigem Ergebnis, vermag die erforderliche Begründung nicht zu ersetzen. Auch das BVerfG hat in der vom LSG Berlin angeführten Entscheidung vom 16.03.2000 (NJW 2000, 1779) diese Auffassung nicht vertreten, sondern sich darin lediglich mit der ganz anderen Frage befaßt, ob auch von den Übergangsvorschriften nicht erfaßte frühere Behandler ohne Studienabschluß in Psychologie unter Bestandsschutzgesichtspunkten in das System der GKV einzubeziehen sind.

Soweit es um die Anwendung der herkömmlichen Auslegungmethoden geht, läßt die Entscheidung des BSG keinen klaren Aufbau erkennen. Ergänzend sollen daher unter den dargelegten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch einige Einzelheiten hervorgehoben werden. Danach bleibt es dabei, daß sich bei der erforderlichen Gesamtwürdigung ein Auslegungsergebnis im Sinne der von einem Teil der Fachinstanzen und vom BSG angenommenen berufsbeschränkenden Reichweite des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V jedenfalls nicht mit der verfassungsrechtlich gebotenen Deutlichkeit (Klarheit, Eindeutigkeit, Unmißverständlichkeit, Leichtigkeit) feststellen läßt.

Der Wortlaut der Vorschrift steht jedenfalls der Annahme entgegen, der Gesetzgeber habe deutlich genug vorgegeben, an den Umfang der Teilnahme im Zeitfenster seien Mindestanforderungen irgendwelcher Art zu stellen. Teilgenommen im Wortsinne hat jeder, der überhaupt u. a. eine Behandlungstätigkeit für die GKV im Zeitfenster erbracht hat. Denn der Begriff "....teilgenommen haben" wird nicht einmal durch einen unbestimmten Zusatz in eine Beziehung zu einem Umfang der Teilnahme gesetzt. Ein solcher Zusatz wäre aber Voraussetzung für die Annahme, der Gesetzgeber habe sich, wie nach Verfassungsrecht (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) erforderlich, eindeutig für das Erfordernis einer über die bloße Teilnahme als solche hinausgehenden umfangreicheren Teilnahme entschieden.

Dem Begriff "teilnehmen" im Sinne einer Aktivität sinnverwandt sind u.a. Begriffe wie: sich an etwas beteiligen, bei etwas aktiv mitmachen, etwas benutzen, sich einer Leistung, Möglichkeit o. ä. bedienen (vgl. Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1981, Band 6, Seite 196 Stichwort "teilnehmen"). Danach setzt die Wendung "teilgenommen haben" keinen Mindestumfang der Beteiligung an der ambulanten Versorgung der Versicherten der GKV voraus, sondern nur, daß diese Möglichkeit tatsächlich wahrgenommen worden ist.

Das BSG macht zwar auch Ausführungen zum Wortlaut der Vorschrift (Seite 28 f. der Urteilsgründe), die aber nur auf die Systematik bezogen werden und hier zu unten bb) zu behandeln sind.

Es darf bezweifelt werden, daß der Wortlaut der Vorschrift überhaupt eine Auslegung zuläßt, es sei ein wie immer gearteter Mindestumfang dieser Vortätigkeit erforderlich.

Jedenfalls belegt er nicht die nach Verfassungsrecht erforderliche deutliche Erkennbarkeit einer derartigen Reichweite, sondern er spricht wegen des Fehlens ergänzender, auf einen Mindestumfang hindeutender, gesetzestechnisch einfacher Zusätze dagegen.

In diesem Zusammenhang läßt sich entgegen der Annahme des LSG Berlin (NZS 2000, 575/576) auch nicht feststellen, der Gesetzgeber habe mit § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V auf eine Regelungstechnik zurückgegriffen, die bereits in den Übergangsbestimmungen der bis Ende 1998 geltenden Psychotherapie-Vereinbarung enthalten war. Dort wird vielmehr in § 12 Abs. 2 und 3 immerhin darauf abgestellt, daß Leistungen "regelmäßig" erbracht worden sind. Ein solcher oder ähnlicher Zusatz fehlt in § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V. Die Regelung ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt alles andere als eindeutig im Sinne der Auffassung des BSG und des LSG Berlin.

Soweit ein ganz erheblicher Mindestumfang der Teilnahme im Zeitfenster für erforderlich gehalten wird, geht das BSG auf die Systematik der Übergangsregelungen des Gesetzes vom 16.06.1998 kaum ein. Mit der Gesetzessystematik kann insoweit auch nicht belegt werden, daß die vom BSG insoweit vertretene Auslegung auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und der Wesentlichkeitstheorie entsprechenden klaren gesetzlichen Vorgaben beruht. Vielmehr spricht die Systematik umgekehrt gegen eindeutige Erkennbarkeit einer die Berufsausübung derart beschränkenden Reichweite der Vorschrift.

Daß die auf die Gesetzessystematik bezogenen Erwägungen des BSG auf Seite 33 f. der Urteilsgründe zum Fehlen der Festlegung eines Mindestumfanges ungeeignet sind, das Auslegungsergebnis zu stützen, es habe sich um eine "flexible" Härtefallregelung handeln sollen, ist bereits dargelegt, vgl. oben zu g) cc). Das BSG hätte sich umgekehrt die Frage stellen müssen, inwieweit die Systematik des Übergangsrechts seiner Auffassung entgegen steht. Damit befaßt es sich ebensowenig wie überhaupt mit möglichen Gegenargumenten.

Denn die Regelungssystematik der Übergangsvorschriften des Gesetzes spricht entschieden dafür, daß sich der Gesetzgeber der aus Art. 12 Abs. 1 Satz GG und der dazu vertretenen Wesentlichkeitstheorie des BVerfG folgenden Notwendigkeit bewußt war, Mindestumfänge von Vortätigkeiten dort, wo er sie für erforderlich gehalten hat, genau und für alle Antragsteller einheitlich im Gesetz festzulegen.

Denn er hat an insgesamt 8 Stellen der berufs- und sozialrechtlichen Übergangsvorschriften der §§ 12 PsychThG, 95 Abs. 11 SGB V solche Mindestanforderungen zahlenmäßig genau bestimmt.

Daß der Gesetzgeber damit in § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V von ihm erkannten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Festlegung durch andere Stellen Rechnung tragen wollte (vgl. BT-Drs. 13/9212 Seite 40 zu § 95 Abs. 11 SGB V; siehe auch Seite 41 zu § 95c SGB V) ist bereits ausgeführt (vgl. oben Seite 16 f.). Auch §§ 95 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1, 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V knüpfen für den übergangsrechtlichen Fachkundenachweis an die in § 12 PsychThG festgelegten Mindestumfänge der Vortätigkeiten an. Eine solche Bestimmung hat der Gesetzgeber weder in § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG noch in § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V getroffen, obwohl dies auch dort mit einfachen sprachlichen Mitteln möglich gewesen wäre, wenn der Gesetzgeber einen wie immer gearteten Mindestumfang der Vortätigkeit auch dort gewollt hätte.

Dies dürfte das BSG auch erkannt haben, worauf die nicht nachvollziehbare Konstruktion einer "flexiblen" Härtefallregelung beruht, für die sich weder aus dem Gesetz noch sonst etwas ergibt, schon gar nicht eindeutig. Ein offener Tatbestand, der die Festlegung eines Mindestumfanges der Vortätigkeit im Zeitfenster ohne irgendwelche Vorgaben den Zulassungsgremien und den Fachgerichten überließe, würde nicht nur der Funktion des Gesetzesvorbehalts zuwiderlaufen, sondern wäre auch ein Fremdkörper im Regelungssystem der Übergangsvorschriften des Gesetzes vom 16.06.1998.

Systemwidrig wäre ferner bei ähnlichem Gesetzeswortlaut eine unterschiedliche Regelungstechnik der Übergangsregelungen des § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG einerseits und § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V andererseits. Zu § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG hatte niemand bezweifelt, daß es sich um eine reine Stichtagsregelung handelt. Die Approbationsbehörden sind nicht auf die Idee gekommen, die dort angesprochenen Vortätigkeiten für bestimmte Kostenträger (alternativ auch die GKV) müßten einen wie immer gearteten Mindestumfang gehabt haben.

Dementsprechend haben alle Antragsteller, soweit es um diese Voraussetzung ging, auch dann die Approbation erhalten, wenn sie am 24.06.1997 nur in geringem Umfang etwa "für die Krankenkasse" tätig waren. Auch die Beschwerdeführerin hat ihre Approbation im Hinblick auf § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG allein unter dem Gesichtspunkt ihrer Vortätigkeit für die GKV erhalten, die nach der Rechtsprechung des BSG als Teilnahme im Sinne der rechtsähnlichen Vorschrift des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V nicht ausreichen soll.

Die Übergangsvorschrift des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V ist § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG nachgebildet, ohne daß der Wortwahl "teilgenommen haben" statt "tätig waren" eine entscheidende Bedeutung zukäme. Für die Zwecke der übergangsrechtlichen Kassenzulassung ist die Regelung lediglich auf die ambulante Versorgung der Versicherten der GKV als Kostenträger beschränkt und mit einem zweiten Eckdatum versehen worden, um insoweit nur eine zur Einbringung des Gesetzes relativ zeitnahe Vortätigkeit für die GKV zu berücksichtigen.

Das BSG will in anderem Zusammenhang (Urteilsgründe Seite 21 und 27 bis 29) unter Berufung auf die Systematik des Gesetzes aus einer unterschiedlichen Wortwahl entscheidungserhebliche Gesichtspunkte herleiten.

Der Gesetzgeber habe in den Übergangsvorschriften teilweise darauf abgestellt, die Betroffenen müßten "mitgewirkt" haben, während sie nach § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V "teilgenommen haben" müßten. Insoweit handelt es sich jedoch um Spitzfindigkeiten, mit denen nicht belegt werden kann, daß der Gesetzgeber eindeutig an einen wie immer gearteten Mindestumfang der Teilnahme im Zeitfenster gedacht hat. Das gilt auch im Hinblick auf die andere Wortwahl in § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG ("tätig waren", "Leistungen .... anerkannt worden sind").

Alle Begriffe sind jedenfalls in einer Weise sinnverwandt, so daß mit der unterschiedlichen Wortwahl nicht begründet werden kann, es sei deutlich erkennbar, daß der Gesetzgeber im Gegensatz zu § 12 Abs. 3 Satz 3 Nr. 4 PsychThG bei § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V einen Mindestumfang der Vortätigkeit gewollt habe. Das BSG behauptet dies auch nicht, da es sich mit dem Verhältnis dieser beiden Vorschriften zueinander gar nicht befaßt.

Auf gesetzessystematische Erwägungen könnte sich das BSG für seine Auffassung, es sei ein Mindestumfang der Vortätigkeit im Zeitfenster erforderlich, auch nicht berufen, soweit es in anderem Zusammenhang (Erfordernis der Tätigkeit in eigener niedergelassener Praxis) anführt, die Vorschrift rekurriere mit dem Begriff der Teilnahme "erkennbar" auf einen in § 95 Abs. 1 und 3 SGB V verwendeten Rechtsbegriff. Denn beide Vorschriften gelten für zugelassene/ermächtigte Ärzte.

Die vom Zeitfenster betroffenen Übergangsrechtler hatten jedoch keine Kassenzulassung und konnten daher nicht in einem zugelassenen Vertragsärzten vergleichbaren Umfang an der Versorgung der Versicherten der GKV teilnehmen.

Das gilt insbesondere für die Erstattungspsychotherapeuten, die gemäß § 13 Abs. 3 SGB V von Gesetzes wegen nur bei nachgewiesenem Systemversagen, also nach-rangig für die GKV tätig werden konnten. Es besteht insoweit keine rechtsähnliche Vergleichbarkeit mit den in § 95 Abs. 1 und 3 SGB V gemeinten zugelassenen/er-mächtigten Ärzten.

Insbesondere die Erstattungspsychotherapeuten hatten wesentlich beschränktere Teilnahmemöglichkeiten als zugelassene Ärzte, was dem Gesetzgeber auch bekannt war. Die Annahme des BSG auf Seite 35 des Urteils, der Begriff der Teilnahme im Zeitfenster müsse sich am Leitbild der vertragsärztlichen Tätigkeit ausrichten, erweist sich daher insgesamt als haltlos.

Im übrigen lassen die Bestimmungen des § 95 Abs. 10 SGB V betreffend die Teilnahme der Vertragsärzte bzw. die Voraussetzungen einer Nichtteilnahme (vgl. § 95 Abs. 6 SGB V) eine Anknüpfung an einen Mindestumfang ebenfalls nicht erkennen (so seinerzeit noch zutreffend LSG Berlin v. 22.09.1999, NZS 2000, 207/208 zu § 95 Abs. 6 SGB V,).

Soweit es um die Sockelqualifikation geht, ist bereits oben Seite 30 f. dargelegt worden, daß die vom BSG verlangte Anbindung des Zeitfensters an einen Mindestumfang dieser Vortätigkeit im Richtlinienverfahren mit den relativ geringen Anforderungen des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V an die gesamte im Richtlinienverfahren erbrachte Vortätigkeit nicht zu vereinbaren wäre.

Das LSG Berlin vertritt im Anschluß an die Entscheidungen des BSG vom 08.11.2000 in ständiger Praxis die Auffassung, daß Antragstellern, die die Sockelqualifikation des § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V (500 dokumentierte Behandlungsstunden oder 250 dokumentierte Behandlungsstunden unter qualifizierter Supervision, je im Richtlinienverfahren) achweisen können, im Regelfall die Ermächtigung wegen Nichterfüllung des Zeitfensters zu versagen ist, wenn sie nicht mindestens 750 Richtlinien-Behandlungsstunden für die GKV erbracht haben.

Ein derart widersinniges Ergebnis kann nach der Systematik des Gesetzes nicht als eindeutiger Wille des Gesetzgebers unterstellt werden.

Die Entstehungsgeschichte des § 95 Abs. 11 Nr. 1 SGB V und des § 95c SGB V, auf die bereits oben Seite 16 f. hingewiesen worden ist, spricht deutlich gegen die Annahme des BSG, der Gesetzgeber habe einen Mindestumfang der Vortätigkeit im Zeitfenster gewollt und erst recht eindeutig dagegen, er habe die nähere Bestimmung im Sinne einer "flexiblen" Härtefallregelung den Zulassungsgremien überlassen wollen.

Auch der Entstehungsgeschichte des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V läßt sich jedenfalls nichts Deutliches für die Auffassung des BSG entnehmen. Es ist bereits ausgeführt (oben Seite 24 f.), daß die Einfügung des Zeitfensters auf Grund BT-Drs. 13/9212 schon für sich genommen auch ohne Mindeststundenzahl zu einer erheblichen Reduzierung der bedarfsunabhängig zuzulassenden/zu ermächtigenden Psychologischen Psychotherapeuten führt. Für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit einem im Gesetz gar nicht ausgedrückten Erfordernis eines wie immer gearteten Mindestumfangs der Teilnahme im Zeitfenster darüber hinaus die Zahl der Zuzulassenden noch weiter einschränken wollen, fehlt es nach der Entstehungsgeschichte an deutlichen Anhaltspunkten.

Das BSG ist im Ergebnis den Vorgaben im Rundschreiben der KBV vom 08.08.1998 (Anlage 8) gefolgt, das sich auf Seite 4 zum Zeitfenster im wesentlichen auf die Gesetzesmaterialien BT-Drs. 13/9212 Seite 40 zu § 95 Abs. 10 SGB V beruft.

Die hier interessierenden Passagen dieser Materialien lauten vollständig wie folgt:

"Eine bedarfsunabhängige Zulassung erhalten allerdings nur diejenigen Psychotherapeuten, die darüber hinaus in der Zeit vom 25. Juni 1994 bis 24. Juni 1997 bereits an der ambulanten Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung im Delegationsverfahren oder im Wege der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 SGB V teilgenommen haben, wobei diese Teilnahme nicht für den gesamten Zeitraum verlangt wird. Gemeint sind die Leistungserbringer, die in der Vergangenheit in niedergelassener Praxis an der psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten teilgenommen, unter anderem daraus ihr Erwerbseinkommen erzielt haben, und für die es deshalb eine unbillige Härte darstellte, wenn sie nach Inkrafttreten des Gesetzes nur noch bedarfsabhängig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen, d.h. sich nur in nicht gesperrten Gebieten niederlassen dürften.

Im Gegensatz dazu ist es gerechtfertigt, den Personenkreis, der erst nach dem 24. Juni 1997, dem Tag der Einbringung des Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag, an der ambulanten Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung teilgenommen hat, auf die bedarfsabhängige - Niederlassung in nicht gesperrten Planungsbereichen zu verweisen."

Die KBV führt im Rundschreiben vom 18.08.1998 nur die ersten beiden Sätze dieser Passage an, obwohl gerade auch der dritte Satz von Bedeutung ist. Soweit es um die Bedeutung der Worte "unbillige Härte" geht, ist oben zu g) cc) bereits ausgeführt worden, weshalb dem nicht, jedenfalls nicht eindeutig entnommen werden kann, daß damit gerade diejenigen Härtegesichtspunkte gemeint sind, die das BSG zur Unterstützung seiner Auslegung anführt.

Insoweit ist hier zusammenfassend nochmals hervorzuheben, daß es unabhängig vom Umfang einer Tätigkeit für die GKV im Zeitfenster regelmäßig bereits eine unbillige Härte bedeutet, eine schon begonnene eigene Praxis schließen zu müssen und in einem ab 01.01.1999 dann nicht gesperrten Planungsbezirk eine Praxis allein deshalb neu gründen zu müssen, um auch Kassenpatienten behandeln zu können.

Dementsprechend stellt der mit den Worten "Im Gegensatz dazu ...." eingeleitete dritte Satz der oben zitierten amtlichen Begründung für die Abgrenzung ausschließlich auf den Zeitpunkt der Teilnahme vor oder nach dem 24. 6. 1997 ab. Auf einen Umfang der Teilnahme wird in der amtlichen Begründung nirgends Bezug genommen.

Selbst der amtlichen Begründung läßt sich somit die vom BSG in Anspruch genommene Zielrichtung des Zeitfensters nicht eindeutig entnehmen. Die Wendung "unbillige Härte ..." geht weder für sich allein und erst recht nicht unter Berücksichtigung des weiteren Inhalts der amtlichen Begründung klar genug in die vom BSG vertretene Richtung.

Denn bereits in diesem Satz wird weiter nur darauf abgestellt, daß die betreffenden Leistungserbringer "unter anderem" ihr Erwerbseinkommen im Zeitfenster aus der Tätigkeit für die GKV erzielt haben. Das spricht jedenfalls nicht eindeutig für die Maßgeblichkeit eines Mindestumfanges dieser Tätigkeit. Soweit das BSG in diesem Zusammenhang behauptet, andererseits müsse die Teilnahme vom Umfang her für das gesamte Erwerbseinkommen "bedeutsam" gewesen sein (Urteilsgründe Seite 35), erscheint dieser Zusatz nicht einmal in der amtlichen Begründung.

Ferner heißt es im vorangegangenen ersten Satz, die Teilnahme werde nicht für den gesamten Zeitraum verlangt, ohne daß sich die amtliche Begründung dazu verhält, wo der ausreichende Teilzeitraum innerhalb des Zeitfensters anzusiedeln sei. Der Teilzeitraum kann daher auch zu Beginn des Zeitfensters liegen.

Diese Möglichkeit wird vom BSG nicht einbezogen, soweit es auf Seite 38 der Urteilsgründe ohne weiteres davon ausgeht, entscheidungserheblich sei der Umfang gegen Ende des Zeitfensters. Selbst die amtliche Begründung ergibt nichts für die Annahme des BSG, die Teilnahme setze zumindest den Aufbau einer schutzwürdigen Praxissubstanz gegen Ende des Zeitfensters voraus.

Die vom BSG angeführten Bestandsschutzerwägungen sind weitgehend gegenstandslos, weil auch nach der amtlichen Begründung in Betracht kommt, daß die Teilnahme während eines Teilzeitraums ausreicht, der zu Beginn des Zeitfensters liegt und etwa nur das erste Jahr umfaßt.

Weiter wäre auch der dritte Satz der oben zitierten amtlichen Begründung einzubeziehen ("Im Gegensatz dazu ..."). Dieser Satz spricht entschieden für eine bloße Stichtagsregelung, weil daran angeknüpft wird, ob die ambulante Versorgung von Versicherten der GKV vor oder nach dem 24.06.1997 stattgefunden hat. Auf diesen Teil der amtlichen Begründung geht das BSG in diesem Zusammenhang nicht ein.

Selbst die amtliche Begründung ist somit nicht hinreichend eindeutig im Sinne der Auslegung des BSG, sondern allenfalls ihrerseits auslegungsbedürftig. Schon deshalb ist es ausgeschlossen, die vom BSG angenommene Reichweite des Zeitfensters oder überhaupt die Stellung von Mindestanforderungen an den Umfang der Teilnahme im Zeitfenster maßgeblich auf die amtliche Begründung und die darin verwendeten Worte "unbillige Härte" zu stützen.

Im übrigen ist nicht die ihrerseits nicht eindeutige amtliche Begründung auszulegen, sondern das Gesetz selbst. Dieses enthält keine klar erkennbaren Anhaltspunkte für das Erfordernis eines Mindestumfangs der Teilnahme im Zeitfenster. Die Auffassung des BSG beruht daher auch auf einer unangemessenen Überbewertung der amtlichen Begründung. Diese kann die Zielrichtung des Gesetzes schließlich immer nur unvollkommen andeuten und stellt keine verläßliche Kommentierung dar. Auf sie allein könnte eine Auslegung ohnehin nicht gestützt werden.

Die teleologische Auslegung setzt voraus, daß Sinn und Zweck der auszulegenden Vorschrift feststehen. Die vom BSG behauptete Zielrichtung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V (Bedarfplanung, Bestandsschutz- und Härtefallerwägungen) läßt sich jedoch, wie oben dargelegt, nicht mit der verfassungsrechtlich erforderlichen Eindeutigkeit feststellen. Das BSG gibt seine eigenen rechts- und berufspolitischen Vorstellungen als solche des Gesetzgebers aus, ohne dies mit der nach Verfassungsrecht (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) erforderlichen Überzeugungskraft darzulegen.

Mit der für eine Grundrechtsbeschränkung nötigen Eindeutigkeit ist als Zielrichtung des Zeitfensters allein feststellbar, daß mit dem gegenüber der ursprünglichen Entwurfsfassung neuen Erfordernis der Teilnahme an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der GKV im Zeitfenster nach den negativen Erfahrungen mit Art. 33 § 3 Abs. 1 GSG 1993 eine Welle von Praxiseröffnungen mit dem Ziel der Kassenzulassung verhindert werden sollte.

Eine solche Niederlassungsschwemme wäre nach der ursprünglichen Entwurfsfassung des § 95 Abs. 10/11 SGB V (BT-Drs. 13/8035 Seite 10) möglich gewesen (vgl. oben Seite 25 f.). Um dem entgegenzuwirken, bedurfte es nicht der Festlegung eines wie immer gearteten Mindestumfangs der Teilnahme im Zeitfenster. Das Übergangsgesetz bestimmt deshalb anders als in § 12 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2, Satz 3 Nr. 1, 2 und 3, Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 und 2 und Satz 3 Nr. 1, 2 und 3 PsychThG sowie § 95 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 SGB V keinen Mindestumfang der Vortätigkeit im Zeitfenster.

Das BSG begründet seine die weitere Berufsausübung der Betroffenen stark einschränkende Auslegung des § 95 Abs. 10/11 Satz 1 Nr. 3 SGB V durchweg mit Unterstellungen bestimmter rechts- und berufspolitischer Regelungsabsichten des Gesetzgebers. Es wird jedoch nicht belegt, daß innerhalb des Entscheidungsspielraums des Gesetzgebers gerade diese Erwägungen mit der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und der Wesentlichkeitstheorie verfassungsrechtlich erforderlichen Deutlichkeit (Klarheit, Eindeutigkeit, Unmißverständlichkeit, leichten Feststellbarkeit) im Gesetz zum Ausdruck gekommen sind.

Das BSG befaßt sich nicht mit der sonst auch von ihm vertretenen Wesentlichkeitstheorie, geht von rechtlich unzutreffenden Prämissen aus, argumentiert einseitig und bezieht dabei abweichende Ansichten, andere wesentliche Auslegungsgesichtspunkte und insbesondere die Systematik der Übergangsvorschriften mit ihren strikten Vorgaben betreffend für erforderlich gehaltene Mindestumfänge von Vortätigkeiten nicht ein.

Die verfassungsrechtlich unzureichende Begründung der Entscheidung des BSG bestärkt uns in der von Anfang an vertretenen Auffassung, daß es sich bei der Verbindung des Zeitfensters mit wie immer gearteten Mindestumfang dieser Vortätigkeit um eine bloße Erfindung der KBV handelt. Damit soll die Zahl der zuzulas-senden/zu ermächtigenden Psychologischen Psychotherapeuten am Gesetz vorbei weiter beschränkt werden, weil dies offenbar berufspolitisch als zweckmäßig an-gesehen wird. Dies hat das BSG mitgemacht, ohne auf die Wesentlichkeitstheorie einzugehen und auch nur ansatzweise zu begründen, weshalb seiner Auslegung deutlich ausgedrückte Vorstellungen des Gesetzgebers zugrundeliegen.

Dieses Vorgehen des BSG ist geeignet, das Vertrauen in die Rechtsprechung der oberen Bundesgerichte zu erschüttern und den Rechtsfrieden zu beeinträchtigen.